Для підприємців дуже важливо отримати фінансове забезпечення. Коли ви укладаєте угоду з іншою стороною, ви хочете переконатися, що контрагент виконує свої договірні платіжні зобов’язання. Якщо ви надаєте фінансування або інвестуєте на користь іншої особи, вам також потрібна гарантія того, що сума, яку ви надали, зрештою буде повернена.
Іншими словами, ви хочете отримати фінансову безпеку. Отримання фінансового забезпечення гарантує, що кредитор має заставу, коли він помічає, що його вимога не буде виконана. Існують різні можливості для підприємців і компаній отримати фінансову безпеку. У цій статті обговорюватимуться кілька видів відповідальності, умовного депонування, гарантії (материнської компанії), декларації 403, іпотеки та застави.
1. Кілька відповідальності
У випадку кількох зобов’язань, які також називають спільною відповідальністю, строго кажучи, гарантія не надається, але є співборжник, який бере на себе відповідальність за інших боржників. Кілька відповідальності випливає зі статті 6:6 Цивільного кодексу Нідерландів. Прикладами кількох видів відповідальності в рамках корпоративних відносин є партнери товариства, які несуть солідну відповідальність за борги товариства, або директори юридичної особи, які за певних обставин можуть нести особисту відповідальність за борги компанії. Частина відповідальності часто встановлюється як забезпечення в угоді між сторонами.
Емпіричне правило полягає в тому, що коли виконання, що випливає з угоди, належить двом або більше боржникам, кожен з них зобов’язується рівною часткою. Тому вони можуть бути зобов’язані виконувати лише свою частину угоди. Однак конкретна відповідальність є винятком із цього правила. У випадку кількох зобов’язань існує виконання, яке має бути виконане двома чи більше боржниками, але кожен боржник окремо може виконувати повне виконання.
Кредитор має право вимагати від кожного боржника виконання угоди в повному обсязі. Таким чином, кредитор може вибрати, до якого з боржників він бажає звернутися, і потім може вимагати від цього одного боржника повну суму. Коли один боржник сплачує всю суму, співборжники більше нічого не винні кредитору.
1.1 Право регресу
Боржники внутрішньо зобов'язані платити один одному, тому борг, який сплатив один боржник, повинен бути погашений серед усіх боржників. Це називається правом регресу. Право регресу - це право боржника відшкодувати те, що він заплатив за іншого відповідального. Коли боржник несе повну відповідальність за сплату боргу і він сплачує повну заборгованість, він отримує право стягнути цей борг зі своїх боржників.
Якщо боржник більше не бажає нести відповідальність за фінансування, яке він уклав разом з іншими боржниками, він може письмово вимагати від кредитора звільнити його від кількох зобов'язань. Прикладом цього є ситуація, коли боржник уклав спільну кредитну угоду з партнером, але бажає покинути компанію. У цьому випадку кредитор завжди повинен складати письмове звільнення від відповідальності; усне зобов'язання ваших співборжників про те, що вони будуть сплачувати борги, недостатньо. Якщо ви не можете виконати цю усну угоду або не виконаєте цю усну угоду, кредитор все одно може вимагати від вас весь борг.
1.2. Вимога згоди
Подружній або зареєстрований партнер боржника, який несе солідарну відповідальність, захищений закон. Згідно зі статтею 1:88 абзац 1 підс Цивільного кодексу Нідерландів, подружжю потрібна згода іншого з подружжя на укладення контрактів, які є обов’язковими для нього як солідарного співборжника, крім звичайної господарської діяльності компанії. Це так звана вимога згоди. Ця стаття має на меті захистити подружжя від судових позовів, які можуть призвести до значного фінансового ризику.
Коли кредитор покладає на співборжника солідарну відповідальність за всю вимогу, це також може мати наслідки для чоловіка/дружини співборжника. Однак існує виняток щодо цієї вимоги згоди. Згідно зі статтею 1:88 параграфа 5 Цивільного кодексу Нідерландів, згода не потрібна, якщо директор акціонерного товариства з обмеженою відповідальністю або приватного товариства з обмеженою відповідальністю (голландські NV і BV) уклали угоду, у той час як цей директор один або разом зі своїми співдиректорами, власником більшості акцій і якщо угода була укладена від імені звичайної господарської діяльності компанії.
При цьому необхідно виконати дві вимоги: директор є керуючим директором і мажоритарним акціонером або володіє більшістю акцій разом зі своїми співдиректорами, а угоду було укладено від імені звичайної господарської діяльності компанії. Якщо обидві ці вимоги не виконуються, застосовується вимога згоди.
2. Ескроу
Якщо стороні потрібна гарантія того, що грошова вимога буде виплачена, це забезпечення також може бути надано умовним депонуванням.[1] Депонування випливає зі статті 7:850 Цивільного кодексу Нідерландів. Ми говоримо про умовне депонування, коли третя сторона бере на себе зобов’язання перед кредитором щодо зобов’язання, яке має виконати інша сторона (основний боржник). Це здійснюється шляхом укладення договору умовного зберігання. Третя особа, яка надає забезпечення, називається поручителем.
Поручитель бере на себе зобов'язання перед кредитором основного боржника. Таким чином, гарант бере на себе відповідальність не за власний борг, а за борг іншої сторони та особисто забезпечує сплату цього боргу. Поручитель відповідає всім своїм майном. Ескроу може бути укладено як для виконання зобов’язань, які вже існують, так і для виконання майбутніх зобов’язань.
Згідно зі статтею 7:851, параграфом 2 Цивільного кодексу Нідерландів ці майбутні зобов’язання мають бути достатньо визначеними на момент укладення договору депонування. Якщо основний боржник не може виконати зобов'язання, що випливають з договору, кредитор може звернутися до поручителя з вимогою про виконання цих зобов'язань. Згідно зі статтею 7:851 Цивільного кодексу Нідерландів, депонування залежить від зобов’язань боржника, з якою метою було укладено депонування. Таким чином, ескроу припиняє своє існування, коли боржник виконав свої зобов’язання, що випливають з основної угоди.
Кредитор не може просто звернутися до поручителя з проханням сплатити борг. Це пояснюється тим, що так званий принцип субсидіарності відіграє певну роль у умовному депонуванні. Це означає, що кредитор не може відразу звернутися до поручителя за виплатою. Перш за все, поручитель не може нести відповідальність за платіж до того, як основний боржник не виконає своїх зобов'язань. Це випливає зі статті 7:855 Цивільного кодексу Нідерландів. Це означає, що гарант може нести відповідальність кредитора лише після того, як кредитор звернеться до основного боржника.
Кредитор повинен зробити все необхідне для встановлення того, що боржник, за якого зобов'язався поручитель, не виконав свого платіжного зобов'язання. У будь-якому випадку кредитор повинен надіслати повідомлення про прострочення основного боржника. Тільки якщо основний боржник все ще не виконує платіжне зобов’язання після отримання цього повідомлення про прострочення, кредитор може звернутися до гаранта для отримання платежу. Проте поручитель також має можливість захиститися від вимоги кредитора. З цією метою він має в своєму розпорядженні такі ж засоби захисту, як і основний боржник, наприклад призупинення, звільнення або оскарження невідповідності. Це випливає зі статті 7:852 Цивільного кодексу Нідерландів.
2.1 Право регресу
Поручитель, який сплачує борг боржника, може вимагати від боржника цю суму. Таким чином, право регресу також застосовується до умовного депонування. У ескроу діє особлива форма права регресу, а саме суброгація. Основне правило полягає в тому, що вимога припиняє своє існування, коли вимога сплачена. Однак суброгація є винятком із цього правила. При суброгації вимога переходить до іншого власника. У цьому випадку вимогу кредитора оплачує інша сторона, ніж боржник.
У ескроу вимога оплачується третьою стороною, а саме поручителем. При сплаті боргу, однак, вимоги до боржника не втрачаються, автобус переходить від кредитора до поручителя, який сплатив борг. Після сплати боргу поручитель може піти і стягнути суму від боржника, для якого він уклав договір умовного зберігання. Суброгація можлива лише у випадках, передбачених законом. Суброгація щодо умовного депонування можлива на основі статті 7:866 Голландського цивільного кодексу jo. стаття 6:10 Цивільного кодексу Нідерландів.
2.2 бізнес та приватний депозит
Існує різниця між діловим і приватним депонуванням. Бізнес-депонування — це депонування, яке укладається для здійснення професії чи бізнесу, приватне депонування — це депонування, яке укладається поза межами здійснення професії чи бізнесу. Договір ескроу може укласти як юридична, так і фізична особа.
Прикладами цього є холдингова компанія, яка укладає з банком угоду ескроу для фінансування своєї дочірньої компанії, і батьки, які укладають угоду ескроу, щоб забезпечити сплату процентів по іпотеці їхньою дитиною в банк. Ескроу не завжди обов'язково укладається від імені банку, можна також укладати договори ескроу з іншими кредиторами.
Здебільшого зрозуміло, чи був укладений діловий чи приватний ескроу. Якщо компанія укладає ескроу-договір, то укладається бізнес-ескроу. Якщо фізична особа укладає договір ескроу, то, як правило, укладається приватний ескроу. Однак неоднозначність може виникнути, коли директор акціонерного товариства або приватного товариства з обмеженою відповідальністю укладає договір умовного зберігання від імені юридичної особи.
Стаття 7:857 Цивільного кодексу Нідерландів передбачає, що мається на увазі під приватним депонуванням: укладання договору депонування фізичною особою, яка не діяла під час виконання своєї професії, а також для звичайної практики публічної компанії з обмеженою відповідальністю або приватної компанії з обмеженою відповідальністю компанії. Крім того, поручитель повинен бути директором компанії і одноосібно або разом зі своїми співдиректорами володіти більшістю акцій. Є два важливі критерії:
- поручитель є керуючим директором та мажоритарним акціонером або володіє більшістю акцій разом зі своїми спів-директорами;
- ескроу укладається від імені нормальної підприємницької діяльності компанії.
На практиці часто існує керуючий директор / мажоритарний акціонер, який укладає договір умовного депонування. Керуючий директор/мажоритарний акціонер визначає політику компанії та матиме особистий інтерес до ескроу для своєї компанії, тому що може виникнути ситуація, коли банк не захоче надавати фінансування без укладення договору ескроу. Крім того, ескроу-договір, укладений керуючим директором / мажоритарним акціонером, також повинен бути укладений з метою нормальної господарської діяльності.
Однак це різне для кожної ситуації, і закон не визначає термін «звичайна господарська діяльність». Для того, щоб оцінити, чи укладено ескроу з метою звичайної господарської діяльності, необхідно дослідити обставини справи. Якщо задовольняються обидва критерії, укладається договір умовного зберігання. Якщо директор, який укладає ескроу, не є керуючим директором/мажоритарним акціонером або ескроу не було укладено з метою звичайної господарської діяльності, укладається приватне ескроу.
До приватного депонування застосовуються додаткові правила. Закон забезпечує захист шлюбного або зареєстрованого партнера приватного поручителя. Вимога згоди також стосується приватного депонування. Згідно зі статтею 1:88 абзац 1 підс Цивільного кодексу Нідерландів, подружжю потрібна згода другого з подружжя для укладення угоди, яка має намір зобов’язати його як гаранта.
Таким чином, для укладення дійсного приватного ескроу-договору потрібна згода чоловіка/дружини поручителя. Однак стаття 1:88, параграф 5 Цивільного кодексу Нідерландів передбачає, що ця згода не потрібна, коли умовне депонування укладається бізнес-гарантом. Таким чином, захист чоловіка/дружини гаранта поширюється лише на приватні ескроу-угоди.
3 Гарантія
Гарантія - це ще одна можливість отримати гарантію сплати позову. Гарантія - це особисте забезпечення, коли третя сторона бере на себе незалежне зобов'язання виконати зобов'язання між кредитором та боржником. Отже, гарантія передбачає, що третя сторона гарантує виконання зобов'язань боржника. Гарант зобов'язується сплатити борг, якщо боржник не може або не хоче платити. [2] Гарантія не регулюється законом, але гарантія укладається в угоді між сторонами.
3.1. Гарантія аксесуарів
Для отримання безпеки можна розрізняти дві форми гарантій; додаткова гарантія та абстрактна гарантія. Додаткова гарантія залежить від відносин між кредитором і боржником. На перший погляд гарантія аксесуарів дуже схожа на ескроу. Однак різниця полягає в тому, що поручитель щодо додаткової гарантії не зобов’язується виконати те саме виконання, що й основний боржник, а виконує особисте зобов’язання з іншим контекстом.
Простий приклад цього – коли поручитель зобов’язується поставити кредитору помідори, якщо боржник не виконає свого зобов’язання щодо поставки картоплі. У цьому випадку зміст зобов'язання поручителя відрізняється від змісту зобов'язання боржника. Однак це не применшує той факт, що між цими двома зобов’язаннями існує великий зв’язок.
Акцесорне забезпечення є додатковим до відносин між кредитором і боржником. Крім того, гарантія аксесуарів часто виконує функцію сітки безпеки; тільки якщо основний боржник не виконує своїх зобов'язань, поручитель закликається виконати своє зобов'язання.
Хоча гарантія прямо не зазначена в законі, стаття 7: 863 Цивільного кодексу Голландії неявно посилається на гарантію аксесуара. Згідно з цією статтею, положення, що стосуються приватного декретування, також застосовуються до угод, коли особа бере на себе певну послугу у випадку, якщо третя сторона не виконає певного зобов'язання з іншим змістом щодо кредитора. Положення, що стосуються приватного декретування, також поширюються на гарантію, що укладається приватною особою.
3.2 Анотація гарантії
Крім гарантії аксесуарів, ми також знаємо фінансову безпеку абстрактної гарантії. На відміну від гарантії аксесуара, абстрактна гарантія - це незалежне зобов'язання поручителя щодо кредитора. Ця гарантія є неупередженою щодо базових відносин між кредитором та боржником. Що стосується абстрактної гарантії, поручитель зобов'язується взяти на себе самостійне зобов'язання виконати виконання зобов'язання за боржника за певних умов. Це виконання не пов'язане з базовим договором між боржником та кредитором. Найвідоміший приклад абстрактної гарантії - банківська гарантія.
Коли укладається абстрактна гарантія, гарант не може посилатися на засоби захисту від базових відносин. Коли умови гарантії виконуються, гарант не може перешкоджати виплаті. Це тому, що гарантія випливає з окремої угоди між кредитором і гарантом. Це означає, що кредитор може негайно звернутися до поручителя, не надсилаючи повідомлення боржнику про прострочення. Таким чином, укладаючи гарантію, кредитор отримує високий ступінь впевненості в тому, що борг йому буде виплачено. Крім того, гарант не має права регресу.
Однак сторони можуть включити в гарантійний договір заходи захисту. Правові наслідки абстрактної гарантії не випливають із законодавчих норм, але можуть бути заповнені сторонами самостійно. Хоча за законом гарант не має права регресу, він може сам забезпечити засоби стягнення. Наприклад, з боржником можна укласти зустрічну гарантію або оформити страховий акт.
3.3 Гарантія батьківської компанії
У праві компаній часто укладається гарантія материнської компанії. Гарантія материнської компанії передбачає, що материнська компанія бере на себе зобов’язання виконувати зобов’язання дочірньої компанії тієї ж групи, якщо сама дочірня компанія не виконує або не може виконати ці зобов’язання. Звичайно, цю гарантію можна узгодити лише з компаніями, які входять до складу групи або холдингу. В принципі, групова гарантія є абстрактною гарантією.
Однак зазвичай не існує концепції «спочатку плати, потім говори», згідно з якою гарант негайно сплачує борг, не перевіряючи по суті, чи існує вимога до боржника. Причиною цього є те, що боржник є дочірньою компанією поручителя; гарант спершу захоче перевірити, чи справді є вимога, що вимагається. Тим не менш, принцип «спочатку плати, а потім говори» можна включити в договір гарантії.
Адже сторони можуть структурувати гарантію відповідно до власних побажань. Сторони також повинні визначити, чи охоплює гарантія лише платіжну гарантію, чи гарантія також повинна охоплювати інші зобов’язання, і тому є гарантією виконання. Обсяг, тривалість та умови гарантії також визначаються сторонами самостійно. Гарантія материнської компанії може забезпечити рішення, коли дочірня компанія збанкрутує, але тільки якщо материнська компанія не розпадеться разом зі своїми дочірніми компаніями.
4. 403-твердження
Всередині групи компаній також часто видається так звана заява 403. Це твердження випливає зі статті 2:403 Цивільного кодексу Нідерландів. Через видачу звіту 403 дочірні компанії, що входять до групи, звільняються від складання та публікації окремих річних звітів. Замість цього складається зведений річний звіт. Це річний звіт материнської компанії, до якого включені всі результати діяльності дочірніх компаній.
Основою консолідованої річної звітності є те, що всі дочірні компанії, хоча вони часто працюють відносно незалежно, зрештою підпадають під управління та нагляд материнської компанії. Заява 403 є одностороннім правовим актом, з якого виникає незалежне зобов’язання для материнської компанії. Це означає, що твердження 403 не є допоміжним зобов’язанням.
Заява 403 видається не лише великими міжнародними групами; невеликі групи, наприклад, що складаються з двох приватних компаній з обмеженою відповідальністю, також можуть використовувати заяву 403. Заява 403 повинна бути зареєстрована в Торговому реєстрі Торгово-промислової палати. У цій заяві вказується, які борги дочірньої компанії покриває материнська компанія та з якої дати.
Інша сторона 403-заяви полягає в тому, що материнська компанія цією заявою заявляє, що несе відповідальність за зобов'язаннями своїх дочірніх компаній. Таким чином, материнська компанія несе солідарну відповідальність за борги, що випливають із правових актів дочірніх компаній. Ця повна відповідальність передбачає, що кредитор дочірньої компанії, щодо якої було видано виписку 403, може вибрати, до якої юридичної особи він хоче звернутися для задоволення своєї вимоги: до дочірньої компанії, з якою він уклав первинну угоду, чи до материнської компанії, яка видала 403-заява. За допомогою цієї окремої відповідальності кредитор отримує компенсацію за відсутність уявлення про фінансовий стан дочірньої компанії, яка є його контрагентом.
У той час як вищезазначені фінансові забезпечення передбачають відповідальність лише перед контрагентом, з яким укладено договір, 403-заява створює відповідальність перед усіма кредиторами дочірніх компаній. Кредиторів, які можуть звернутися до материнської компанії для задоволення своїх вимог, може бути більше. Таким чином, потенційна відповідальність, яка випливає із заяви 403, є значною. Недоліком цього є те, що заява 403 може вплинути на всю групу, коли дочірня компанія стикається з фінансовими проблемами. Якщо дочірня компанія збанкрутує, вся група може розпатися.
4.1 Скасування заяви 403
Можливо, що материнська компанія більше не бажає нести відповідальність за борги своїх дочірніх компаній. Це може бути у випадку, коли материнська компанія хоче продати дочірню компанію. Щоб відкликати заяву 403, необхідно виконати процедуру, що випливає зі статті 2:404 Цивільного кодексу Нідерландів. Ця процедура складається з двох елементів. По-перше, 403-заява має бути відкликана. Заява про відкликання повинна бути збережена в Торговому реєстрі Торгово-промислової палати. Ця заява про відкликання означає, що материнська компанія більше не несе відповідальності за борги дочірньої компанії, які виникли після видання заяви про відкликання.
Однак, згідно зі статтею 2:404 параграф 2 Голландського цивільного кодексу, материнська компанія залишатиметься відповідальною за борги, що випливають із юридичних актів, які були укладені до того, як заяву 403 було відкликано. Таким чином, продовжує існувати відповідальність за борги, що випливають з угод, які були укладені після видачі виписки 403, але до видачі заяви про відкликання. Це зроблено для захисту кредитора, який міг укласти угоду, маючи на увазі достовірність твердження 403.
Однак можливе припинення відповідальності стосовно цих минулих правових актів. Для цього необхідно дотримуватися додаткової процедури, що випливає із пункту 2 статті 404: 3 Цивільного кодексу Голландії. У цій процедурі застосовується кілька умов:
- дочірнє підприємство може більше не входити до групи;
- повідомлення про намір скасувати заяву 403 повинно бути доступним для перевірки в Торговій палаті не менше двох місяців;
- минуло щонайменше два місяці з моменту повідомлення в національній газеті про те, що повідомлення про припинення доступне для перевірки.
Крім того, кредитори все ще мають можливість виступити проти наміру скасувати заяву 403. Заява 403 може бути припинена лише тоді, коли не було подано або не було подано своєчасно заперечення або коли суддя подав опозицію недійсним. Тільки тоді, коли будуть виконані умови як для скасування, так і припинення виписки 403, головна компанія більше не несе відповідальності за будь-які борги дочірньої компанії. Важливо, щоб ця скасування та припинення виконувалися ретельно; якщо скасування або припинення не було виконано належним чином, материнське підприємство може навіть нести відповідальність за борги дочірньої компанії, які були продані років тому.
5. Іпотека та застава
Фінансове забезпечення також можна отримати, встановивши заставу або заставу. Хоча ці форми фінансової безпеки сильно нагадують одна одну, є кілька відмінностей.
5.1. Іпотечний
Іпотека - це фінансове забезпечення, яке сторони можуть обумовити. Іпотека передбачає, що одна сторона надає кредит іншій стороні. Згодом буде обумовлена іпотека для отримання фінансового забезпечення погашення цього кредиту. Іпотека - це майнове право, яке може бути встановлено щодо майна боржника. Якщо боржник не в змозі погасити свою позику, кредитор може витребувати майно для виконання своєї вимоги. Найвідомішим прикладом іпотеки є, звичайно, домовласник, який домовився з банком про те, що банк надасть йому позику, а потім використовує свій будинок як забезпечення для погашення позики.
Однак це не означає, що іпотека може бути оформлена тільки через банк. Інші компанії та фізичні особи також можуть укласти іпотеку. Термінологія в іпотечних кредитах може заплутати. У звичайній мові сторона, наприклад банк, надає іпотеку іншій стороні. Однак, з юридичної точки зору, позичальник є іпотечним кредитором, а сторона, яка надає кредит, є іпотечним кредитором. Таким чином, банк є іпотечним кредитором, а особа, яка хоче купити будинок, є іпотечним кредитором.
Характерною рисою іпотеки є те, що іпотека не може бути укладена на кожне майно; Відповідно до статті 3:227 Цивільного кодексу Нідерландів, іпотека може бути встановлена лише на зареєстроване майно. Коли зареєстроване майно продається, цю передачу необхідно зареєструвати в державних реєстрах. Лише після цієї реєстрації зареєстроване майно фактично отримує покупець. Прикладами зареєстрованої власності є земля, будинки, човни та літаки. Авто не є зареєстрованою власністю. Крім того, іпотека може бути встановлена лише на користь «достатньо визначеної вимоги».
Це випливає зі статті 3:231 Цивільного кодексу Нідерландів. Це означає, що має бути зрозуміло, щодо якої вимоги встановлено іпотеку. Якщо кредитор має дві вимоги до боржника, має бути зрозуміло, щодо якої з цих двох вимог було надано іпотечне право. Причому власник майна, на користь якого встановлено іпотеку, залишається власником; право власності не переходить після встановлення права іпотеки. Іпотека завжди встановлюється шляхом вчинення нотаріального акту.
У разі невиконання боржником своїх платіжних зобов'язань кредитор може реалізувати своє іпотечне право шляхом продажу майна, на користь якого встановлено іпотеку. Для цього не потрібне рішення суду. Це називається негайним виконанням і випливає зі статті 3:268 Цивільного кодексу Нідерландів. Важливо мати на увазі, що кредитор може продати майно лише для задоволення своєї вимоги; він не може привласнити майно. Ця заборона чітко вказана в статті 3:235 Цивільного кодексу Нідерландів.
Важливою особливістю іпотеки є те, що іпотекодержатель має пріоритет перед іншими кредиторами, які бажають витребувати майно для задоволення своїх вимог. Це відповідно до статті 3:227 Цивільного кодексу Нідерландів. Під час банкрутства іпотекодержатель не повинен враховувати інших кредиторів, а може просто реалізувати своє іпотечне право. Він є першим кредитором, який може задовольнити свою вимогу за рахунок прибутку від продажу зареєстрованого майна.
5.2. Застава
Забезпечувальним правом, яке можна порівняти з іпотекою, є застава. На відміну від іпотеки, застава не може бути встановлена на нерухоме майно. Проте застава може бути встановлена практично на будь-яке інше майно, наприклад, на рухоме майно, права на пред'явника чи ордер і навіть на узуфрукт такого майна чи права. Це означає, що застава може бути встановлена як на автомобілі, так і на суми до отримання від боржників. Кредитор встановлює заставу, щоб отримати забезпечення погашення вимоги.
Між кредитором (заставодержателем) і боржником (заставодержателем) укладається договір. У разі невиконання боржником своїх платіжних зобов'язань кредитор має право продати майно і виконати свою вимогу за рахунок прибутку. У разі невиконання боржником своїх платіжних зобов'язань кредитор може негайно продати майно. Відповідно до статті 3:248 Цивільного кодексу Нідерландів для цього не потрібен судовий наказ, що означає негайне виконання.
Як і в іпотеці, кредитор не має права привласнювати майно, на користь якого надається право застави; він може тільки продати майно і задовольнити свою вимогу за рахунок прибутку. Це випливає зі статті 3:235 Цивільного кодексу Нідерландів. В принципі, кредитор, який має право застави, має пріоритет перед іншими кредиторами у разі банкрутства або призупинення платежу. Проте може мати значення те, чи була укладена застава володіння чи негласна застава.
5.2.1 Заставна застава та нерозкрита застава
Власна застава укладається, коли майно "переходить під контроль власника застави чи третьої особи". Це випливає із статті 3: 236 Цивільного кодексу Голландії. Це означає, що заставлене майно передається кредитору; кредитор фактично володіє майном, яким він володіє, протягом періоду зберігання застави. Власність застави встановлюється шляхом передачі товару під контроль кредитора. Кредитор повинен дбати про майно та, можливо, проводити технічне обслуговування. Ці витрати на утримання повинні бути відшкодовані боржником.
Крім майнової застави, маємо ще негласну заставу, яку ще називають немайновою. Це відповідно до статті 3:237 Цивільного кодексу Нідерландів. При встановленні негласної застави майно не передається під контроль кредитора, а складається акт про встановлення негласної застави.
Це може бути як нотаріальний акт, так і приватний акт. Однак приватний правочин необхідно зареєструвати у нотаріуса або в податковому органі. Нерозкриті застави часто використовуються компаніями, які хочуть встановити заставу на машину. Якби машину передали у власність кредитора, компанія не могла б здійснювати свою господарську діяльність.
Посесорна застава породжує більш сильне право забезпечення, ніж нерозкрита застава. При укладенні володільної застави кредитор уже має майно у своїй власності. Це не той випадок, коли встановлено негласну заставу. У цьому випадку кредитор повинен переконати боржника передати майно. Якщо боржник відмовляється від цього, може навіть знадобитися примусова передача товару через суд. Різниця між володільною заставою та нерозкритою заставою також відіграє важливу роль у банкрутстві та призупиненні платежу.
Як уже обговорювалося, кредитор має право негайного виконання; він може негайно продати майно, щоб виконати свої вимоги. Крім того, заставодержателі мають пріоритет перед іншими кредиторами у справі про банкрутство. Однак існує різниця між майновою заставою та негласною заставою. Власники застави також мають пріоритет перед податковими органами, коли боржник стає банкрутом.
Власники нерозкритої застави не мають пріоритету перед податковими органами; при банкрутстві боржника право податкових органів переважає над правом власника нерозкритої застави. Таким чином, володільна застава пропонує більше безпеки під час банкрутства, ніж нерозкрита застава.
6. Висновок
Вищезазначене означає, що існує кілька способів отримати фінансову безпеку: декілька зобов’язань, умовне депонування, гарантія (материнської компанії), заява 403, іпотека та застава. В принципі, ці цінні папери завжди обумовлюються в договорі. Деякі фінансові цінні папери можуть бути структуровані у вільний від форми спосіб відповідно до побажань самих сторін, тоді як інші фінансові цінні папери підлягають правової положення. Як наслідок, усі різні форми фінансової безпеки мають переваги та недоліки.
Це стосується як сторони, яка вимагає безпеки, так і сторони, яка забезпечує безпеку. Деякі фінансові цінні папери пропонують кредитору більший захист, ніж інші, але можуть мати й інші недоліки. Залежно від ситуації сторони можуть укласти відповідну форму фінансового забезпечення.
[1] Ескроу часто називають гарантією. Однак, згідно із нідерландським законодавством, існують дві форми фінансового забезпечення, які гарантують англійською мовою. Щоб ця стаття була зрозумілою, для цього конкретного фінансового забезпечення буде використовуватися термін ескроу.
[2] Термін "гарант" згадується як у депозитному, так і в гарантійному зобов'язаннях. Однак значення цього терміна залежить від забезпеченого права забезпечення.
