Шахрайство у сфері банкрутства (fraude bij faillissement) означає свідоме завдання шкоди кредиторам у зв'язку з неплатоспроможністю: вилучення активів з маси, надання переваги одному кредитору, надмірні витрати коштів компанії або невиконання зобов'язань щодо ведення та передачі документації. Згідно зі статтею 343 Кримінального кодексу Нідерландів (Wetboek van Strafrecht, Sr), директор, який робить це, знаючи, що кредитори зазнають шкоди, загрожує покаранням у вигляді позбавлення волі на строк до шести років, а також цивільною відповідальністю перед майном банкрута. Підприємство, яке просто зазнає невдачі, не вчиняє правопорушення; різниця полягає у знанні того, що кредиторам завдається шкода.
Зміст
Де межа між невдалим бізнесом та злочином?
Нідерландське законодавство не карає за неплатоспроможність або погану комерційну оцінку. Кримінальні положення, модернізовані з 1 липня 2016 року, побудовані на свідомо вчинених перешкодах для можливостей кредиторів щодо стягнення боргів (verhaalsbenadeling).
Продаж акцій за низькою ціною для виплати заробітної плати під час справжньої спроби порятунку – це бізнес-рішення; продаж тих самих акцій власній компанії директора після рішення про припинення діяльності – це зовсім інше. Зазвичай їх відрізняють докази, пов’язані з угодою: що знала рада директорів, які альтернативи вона розглядала та що вона зафіксувала на той момент. За всім цим стоїть принцип рівності кредиторів (paritas creditorum) з урахуванням встановленого законом порядку пріоритетності.
Які кримінальні правопорушення застосовуються?
Розділ XXVI Кримінального кодексу містить правопорушення, пов’язані з банкрутством. Більшість із них вимагають банкрутства або, для фізичних осіб, законодавчої схеми реструктуризації боргу (WSNP).
Шахрайське банкрутство (статті 341 та 343 Sr)
Згідно зі статтею 341 Sr, особа, оголошена банкрутом, яка, знаючи про упередженість кредиторів, вилучає активи з маси або неправомірно надає перевагу кредитору до або під час банкрутства, загрожує позбавленням волі на строк до шести років або штрафом п'ятої категорії. Стаття 343 Sr застосовує той самий максимальний штраф до директора або наглядового директора юридичної особи, яка свідомо вилучає активи, надмірно витрачає ресурси організації або надає перевагу кредитору.
Надмірні витрати (статті 340 та 342 Sr)
Згідно зі статтею 342 Sr, директор або член наглядової ради, який надмірно витрачав або розпоряджався ресурсами суб'єкта господарювання до банкрутства, завдаючи шкоди кредиторам, може бути покараний позбавленням волі на строк до двох років, навіть без доказів відома. Стаття 340 Sr є еквівалентом для фізичної особи-банкрута.
Правопорушення, пов'язані з веденням обліку (статті 344a та 344b Sr)
Згідно зі статтею 344a Sr, навмисне непередавання управління керуючому (куратору) на вимогу або навмисне неведення належного обліку, що перешкоджає банкрутству, карається позбавленням волі на строк до чотирьох років. Згідно зі статтею 344b Sr, винна версія, коли невиконання зобов'язань сталося з вини директора, карається позбавленням волі на строк до одного року.
Саме тут зустрічаються недбайливі директори та навмисні шахраї. Достатньо може бути записів, які ніколи не велися, бухгалтерського пакету, який заблоковано після закінчення підписки, або зниклого ноутбука. Обов'язок вести облік випливає зі статті 2:10 Цивільного кодексу Нідерландів (BW).
Треті сторони (стаття 344 Sr)
Згідно зі статтею 344 Sr, особа, яка під час банкрутства іншої особи свідомо вилучає активи з маси майна або дозволяє собі незаконно надавати перевагу, може покаратися позбавленням волі на строк до чотирьох років і шести місяців. Це стосується пов'язаних компаній, членів сім'ї та інших осіб, які отримують цінність.
Які форми шахрайства з банкрутством набуває на практиці?
Довірені особи неодноразово бачать одні й ті ж закономірності. Різниця між виправданою транзакцією та правопорушенням зазвичай полягає в деталях.
| Форма | Що це включає | Що робить це незаконним |
|---|---|---|
| Видалення активів (онттрекінг) | Переміщення грошей, запасів, обладнання або клієнтів з компанії | Відсутність або недостатня оплата, усвідомлюючи, що кредитори втрачають право регресу |
| Надання переваги кредитору (bevoordeling) | Виплата пов'язаній стороні, кредиту директора або особисто гарантованого банківського боргу, поки інші залишаються несплаченими | Відхід від принципу рівності кредиторів, коли компанія більше не може платити всім |
| Збої в записах | Відсутня або недоступна бухгалтерія | Порушення обов'язку вести та передавати документацію, що перешкоджає банкрутству |
| Надмірні витрати | Приватні витрати коштів компанії до краху | Ресурси, що були надмірно спожиті до банкрутства |
| Будівництво Фенікса | Бізнес продовжувався в новій структурі, борги залишилися позаду | Переказ за заниженою вартістю або без оплати |
| Солом'яна людина (катвангер) | Недосвідченого директора без активів, призначеного незадовго до краху | Призначений для поглинання наслідків; фактичні політики залишаються відповідальними |
Які тривожні сигнали для кредиторів?
Жодна окрема ознака нічого не доводить, але кілька разом за короткий період виправдовують жорсткіші умови. Слідкуйте за компанією, яка більше не може надавати поточні показники, активами, проданими за дивними цінами новим або пов'язаним компаніям, падінням акцій без відповідного доходу та річною звітністю, поданою із запізненням або взагалі не поданою; історія подання до Торгової палати (KVK) є публічним.
До поведінкових ознак належать директори, які перестають відповідати, звільнення старших співробітників, раптова зміна директора на когось без досвіду роботи та надзвичайно великі замовлення в кредит. Реагуйте, скорочуючи терміни оплати, вимагаючи передоплати або забезпечення, покладаючись на ваше збереження права власності та записуючи свої спостереження. Дивіться наш посібник зі стягнення боргів у Нідерландах.
Як довірена особа проводить розслідування?
Коли голландський суд оголошує компанію банкрутом, він призначає розпорядника майна та суддю з нагляду (rechter-commissaris). Розпорядник майна розпоряджається майном та ліквідує його для всіх кредиторів, що включає розслідування причин банкрутства та визначення того, чи несе хтось відповідальність.
Згідно зі статтею 105a Закону про банкрутство (Faillissementswet, Fw), банкрут повинен повністю співпрацювати та негайно передати повне управління майном. Згідно зі статтею 105b Fw, треті сторони, такі як бухгалтери та бухгалтерські фірми, які здійснюють управління майном, повинні надати його керуючому і не можуть посилатися на право утримання. Згідно зі статтею 87 Fw, суд може видати постанову про арешт банкрута, який не виконує ці обов'язки.
Довірчий керуючий публічно звітує про причини банкрутства та повинен повідомляти про порушення судді з нагляду. Про підозрювані правопорушення можна повідомити до Державної прокуратури (Openbaar Ministerie), у серйозних випадках – до Служби фінансової інформації та розслідувань (FIOD). Цивільне стягнення та кримінальне провадження часто відбуваються паралельно.
Як фінансуються розслідування, якщо маєток порожній?
Якщо майно не може оплатити судово-медичну роботу, довірчий керуючий може звернутися до державної гарантійної схеми для довірчих керуючих (Garantstellingsregeling curatoren), що адмініструється Justis, для розслідування нецільового управління або шахрайства з боку директорів банкрута юридичної особи та порушення провадження про відповідальність. Конкретні документи від кредиторів, такі як підтвердження передачі активів або незвичайного платежу, часто вирішують, чи буде фінансовано справу.
Що може скасувати довірена особа за допомогою Павлового позову?
Довірчий керуючий може анулювати угоди, які завдали шкоди кредиторам, але цей критерій залежить від того, чи був боржник зобов'язаний виконати цю дію. Стаття 42 Fw охоплює добровільні дії; стаття 47 Fw охоплює виплати боргів, що набули сплати.
Згідно зі статтею 42 Fw, керуючий може анулювати добровільну дію, таку як продаж, дарування або забезпечення існуючого боргу, якщо боржник знав або повинен був знати, що кредиторам це буде завдано шкоди; для дій проти оплати контрагент також повинен був знати або повинен був знати. Згідно зі статтею 43 Fw, таке знання передбачається обома сторонами для дій, здійснених протягом одного року до банкрутства у перелічених випадках, включаючи операції за явно заниженою вартістю, сплату боргів, термін сплати яких ще не настав, та операції з тісно пов'язаними особами або компаніями.
Згідно зі статтею 47 Fw, сплата боргу, що мав бути сплачений, може бути анульована лише якщо одержувач знав, що вже було подано заяву про банкрутство, або якщо платіж був результатом консультацій між боржником і кредитором, спрямованих на надання переваг цьому кредитору. Постачальник, який сплатив прострочений рахунок-фактуру, не зобов'язаний повернути борг лише тому, що він знав, що клієнт має труднощі. Поза межами банкрутства кредитори можуть використовувати звичайний позов павліана, передбачений статтею 3:45 BW.
Яку цивільну відповідальність несуть директори?
Згідно зі статтею 2:248(1) Закону про банкруцтво, кожен директор банкрута BV несе солідарну відповідальність перед майновою масою за збитки, якщо рада директорів явно неналежним чином виконувала свої обов'язки, і це було правдоподібно важливою причиною банкрутства. Згідно зі статтею 2:248(6) Закону про банкруцтво, позов може ґрунтуватися лише на неналежному виконанні зобов'язань протягом трьох років до банкрутства.
Згідно зі статтею 2:248(2) Закону про банкруцтво, якщо рада директорів не вела належного обліку (стаття 2:10 Закону про банкруцтво) або не опублікувала річну звітність вчасно (стаття 2:394 Закону про банкруцтво), неналежне виконання зобов'язань вважається важливою причиною банкрутства, якщо тільки порушення не було незначним. Згідно зі статтею 2:248(7) Закону про банкруцтво, особа, яка фактично визначала політику компанії, вважається директором, а згідно зі статтею 2:11 Закону про банкруцтво, відповідальність директора корпорації також покладається на його власних директорів.
Директор може уникнути відповідальності, доведевши, що неналежне виконання зобов'язань не є його виною, і що він вжив заходів для запобігання його наслідкам (стаття 2:248(3) BW), а суд може зменшити суму (стаття 2:248(4) BW). Див. наші статті про відповідальність директорів у Нідерландах та про внутрішню відповідальність директорів згідно зі статтею 2:9 BW.
Чи можна заборонити директору?
Так. Згідно зі статтею 106a Fw, суд може накласти дискваліфікацію директора (bestuursverbod) на прохання довірчого керуючого або Державної прокуратури, наприклад, якщо директор був притягнутий до відповідальності згідно зі статтею 2:248 BW, навмисно спричинив угоди, які були анульовані згідно зі статтями 42 або 47 Fw, серйозно не співпрацював з довірчим керуючим або був особисто винен у щонайменше двох попередніх банкрутствах. Згідно зі статтею 106b Fw, заборона діє до п'яти років, і будь-яке призначення на посаду директора або наглядового директора з її порушенням є недійсним.
Як розгортається кримінальна справа?
Кримінальне розслідування зазвичай починається зі звіту довірчого керуючого, який іноді підтримується Belastingdienst або кредиторами. Поліція або FIOD проводять розслідування під керівництвом Державної прокуратури; реконструкція транзакцій та звернення за юридичною допомогою за кордон потребує часу.
Підозрюваний має право зберігати мовчання згідно зі статтею 29 Кримінально-процесуального кодексу (Sv), тоді як обов'язок інформувати керуючого згідно із Законом про банкрутство залишається. Цю суперечність необхідно врегулювати, оскільки заяви та документи з процедури банкрутства можуть опинитися у кримінальній справі. Доходи можуть бути конфісковані згідно зі статтею 36e Sr, а цивільний позов керуючого продовжується незалежно від результату кримінальної справи.
У яких секторах більше шахрайства з банкрутством?
Три характеристики повторюються: низька маржа, високі фіксовані витрати та рухомі активи, які легко продати без паперового сліду. Готельний бізнес та роздрібна торгівля поєднують усі три; будівництво додає довгі ланцюжки субпідрядників, утримання контрактів та поетапні платежі, що ускладнює відображення фінансового стану.
Транспортні, оптові та кадрові агентства викликають схожі проблеми. Для кредиторів відповідь полягає не в тому, щоб уникати цих секторів, а в оцінці ризику: коротші терміни оплати, попередня оплата для нових клієнтів, збереження права власності та обмеження ризику на одного клієнта.
Що вам слід перевірити як директору компанії, яка перебуває у скрутному становищі?
- Забезпечити повноту та доступність адміністрування незалежно від будь-якого окремого постачальника послуг (стаття 2:10 Закону про цінні папери).
- Своєчасно подавайте річну звітність, оскільки несвоєчасне подання створює презумпцію неефективного управління згідно зі статтею 2:248(2) Банкового кодексу.
- Зафіксуйте рішення ради директорів, інформацію, на яку спиралися, та розглянуті альтернативи.
- Не повертайте директорські позики, особисто гарантовані банківські борги або борги пов'язаних осіб, поки торгові кредитори чекають.
- Передавати бізнес новій організації лише за незалежно оціненою ціною, що відповідає принципам витягнутої руки.
- Повністю співпрацювати з довіреною особою та негайно передавати всі документи (стаття 105a Fw).
Що вам слід перевірити як кредитору?
- Переконайтеся, що ваші загальні умови, включаючи розширене збереження права власності, надані вчасно та застосовуються.
- Слідкуйте за своїми контрагентами KVK подання заявок та змін директора, а також встановити стелю експозиції.
- Діяти протягом кількох тижнів після зупинки платежу: повідомлення про прострочення, термін, рішення про провадження.
- У разі банкрутства подайте свою заяву разом із документами та надайте керуючому інформацію про підозрілі операції.
- Не просто повертайте платіж, який вимагає довірена особа: спочатку перевірте суворий критерій статті 47 Fw.
Що ми можемо зробити для вас у випадку шахрайства у сфері банкрутства?
Наші адвокати з питань банкрутства та кримінальних справ представляють інтереси директорів, кредиторів та акціонерів.
- Ми оцінюємо, чи є продовження торгівлі виправданим, і що необхідно задокументувати зараз.
- Ми оцінюємо, чи можна анулювати платіж або транзакцію відповідно до статей 42, 43 або 47 Fw.
- Ми пред'являємо або захищаємо позови про відшкодування дефіциту відповідно до статті 2:248 Цивільного кодексу.
- Ми готуємо інформацію для керуючого та вимоги у справі про банкрутство.
- Ми захищаємо директорів у кримінальному розслідуванні та у процедурах дискваліфікації.
Щодо самої процедури, дивіться наш посібник з банкрутства для підприємців та кредиторів , а також нашу статтю про Закон про банкрутство та його процедури.
Резюме
- Шахрайство з банкрутством вимагає свідомого завдання шкоди кредиторам; сам по собі провал не є злочином.
- Директорам загрожує до шести років позбавлення волі (стаття 343 Sr) та до чотирьох років за навмисні порушення, пов'язані з обліком (стаття 344a Sr).
- Довірена особа може анулювати шкідливі угоди відповідно до статей 42-47 Fw та вимагати відшкодування збитків від директорів відповідно до статті 2:248 BW.
- Відсутність записів або несвоєчасне подання річної звітності створюють правову презумпцію неналежного управління.
- Директор може бути дискваліфікований на строк до п'яти років згідно зі статтями 106a та 106b Fw.
Часті питання
Яка різниця між поганим управлінням та шахрайством з банкрутством?
Знання. Погане управління не є злочином, хоча явно неналежне управління може призвести до цивільної відповідальності за дефіцит згідно зі статтею 2:248 BW. Шахрайство у сфері банкрутства згідно зі статтями 341 та 343 Sr вимагає, щоб директор знав про дії, які завдають шкоди кредиторам, наприклад, шляхом вилучення активів або надання переваги кредитору.
Я кредитор і підозрюю шахрайство. Що мені робити в першу чергу?
Зверніться до довіреної особи письмово та надайте свої документи. Довірена особа має законні повноваження отримувати записи, опитувати директорів та порушувати справи, і конкретна інформація часто вирішує, чи фінансується розслідування. Подайте свою заяву як завжди та згадайте про будь-яке збереження права власності або забезпечення.
Чи можуть мене змусити повернути платіж, який я отримав до банкрутства?
Іноді, але поріг високий. Сплата боргу, що мав бути сплачений, може бути анульована лише згідно зі статтею 47 Fw, якщо ви знали, що було подано заяву про банкрутство, або якщо платіж був здійснений в результаті консультацій, спрямованих на вашу користь. Добровільні дії підпадають під ширший тест статті 42 Fw.
Скільки часу триває розслідування?
Просту справу з неушкодженими записами можна розглянути протягом кількох місяців. Справи, що стосуються кількох організацій, активів за кордоном або відновлених записів, можуть тривати роками, а кримінальні провадження мають свій власний графік. Фінансування часто є вирішальним, коли майно порожнє.
Чи можна притягнути директора до відповідальності, якщо компанія ніколи не була визнана банкрутом?
Основні правопорушення, зазначені в Розділі XXVI Sr, вимагають банкрутства або реструктуризації боргу. Шахрайство, підробка, розтрата та відмивання грошей застосовуються на своїх власних умовах, а кредитори можуть використовувати позови про відшкодування збитків та actio pauliana згідно зі статтею 3:45 BW. Подання заяви про банкрутство залучає керуючого з повноваженнями щодо розслідування.
