Гарантії та відшкодування збитків у сфері злиттів та поглинань: як розподіляються ризики в угодах у Нідерландах

У нідерландській угоді злиття та поглинання ваш захист як покупця чи продавця майже повністю зосереджений на угоді про купівлю-продаж акцій (SPA): гарантії, відшкодування збитків, обмеження відповідальності та умовне депонування визначають, хто платить, коли щось виявиться не так після завершення. Основним винятком є ​​набір обов'язкових нідерландських правил, які ви не можете обійти, таких як нотаріальний акт на передачу акцій та право робочої ради надавати консультації.

У цій статті пояснюється, як ці механізми працюють згідно з нідерландським законодавством, які обмеження є поширеними та що вам слід перевірити як покупцю чи продавцю. Щодо етапу розслідування перед підписанням, дивіться нашу статтю про належну перевірку в нідерландських угодах M&A.

Які нідерландські правила застосовуються незалежно від договору?

Яким би законом не регулювався SPA, до передачі акцій у голландській компанії та до голландських працівників застосовуються нідерландські правила. Перевірте їх заздалегідь, оскільки вони впливають на графік.

• Нотаріальне переведення. Акції в BV або NV переходять лише на підставі акта, оформленого перед нотаріусом з цивільного права Нідерландів (статті 2:196 та 2:86 Цивільного кодексу Нідерландів, BW). Підписання угоди про купівлю-продаж не передає право власності, і спочатку необхідно дотримуватися обмежень щодо передачі, викладених у статуті.
• Рада робітників. Згідно зі статтею 25 Закону про робочі ради (WOR), до робочої ради (ondernemingsraad) необхідно звернутися за порадою щодо передачі контролю в той час, коли її порада все ще може вплинути на рішення. Якщо рішення відрізняється від її поради, робоча рада може подати апеляцію до Підприємницької палати Amsterdam Апеляційний суд.
• Профспілки. Кодекс про злиття SER (SER-Fusiegedragsregels) вимагає повідомлення профспілок та Соціально-економічної ради (SER) про операції, що входять до його сфери застосування.
• Контроль за злиттями. Якщо угода перевищує порогові значення обороту, встановлені Законом про конкуренцію (Mededingingswet), про неї має бути повідомлено Управління з питань споживачів та ринків Нідерландів (ACM), і її не можна завершити до отримання дозволу.
• Інвестиційний скринінг. Згідно із Законом Vifo, про придбання життєво важливих постачальників або компаній, що працюють у сфері чутливих технологій, необхідно повідомляти Управління з перевірки інвестицій (Bureau Toetsing Investeringen) і угоди не можуть бути завершені до завершення оцінювання.

У випадку угоди з активами, працівники, що працюють у переданому бізнесі, автоматично переходять до покупця на їхніх існуючих умовах (статті 7:662 та наступні BW). Таку передачу підприємства не можна виключити договором.

Що означає гарантія згідно з нідерландським законодавством?

Гарантія (garantie) – це договірне твердження факту щодо цілі, таке як «річна звітність дає правдиве та неупереджене уявлення». Якщо гарантія є неправдивою, продавець несе відповідальність за порушення договору згідно зі статтею 6:74 BW у межах, встановлених угодою про купівлю-продаж товарів/послуг (SPA).

У нідерландському законодавстві немає окремого позову за неправдиву інформацію в англійському стилі. Окрім порушення гарантії, покупець може посилатися на невідповідність (стаття 7:17 BW) та на помилку (dwaling, стаття 6:228 BW), що може призвести до анулювання всієї покупки. Саме тому нідерландські угоди про купівлю-продаж майже завжди виключають помилку, анулювання та розірвання договору, і роблять гарантійний режим єдиним засобом правового захисту покупця.

Гарантії зазвичай поділяються на три групи:

• Бізнес-гарантії щодо рахунків, контрактів, активів, дозволів, працівників та судових процесів, зазвичай обмежених за часом та сумою.
• Податкові гарантії щодо поданих декларацій та несплачених податків, з довшим періодом дії.
• Основні гарантії щодо права власності на акції, повноважень продавця продавати та відсутності обтяжень, часто поза межами ліміту та з тривалим періодом дії.

Як лист про розкриття інформації обмежує гарантії?

У листі про розкриття інформації перелічені винятки з гарантій; те, що в ньому обґрунтовано розкрито, не може бути підставою для претензії. Тому продавці часто хочуть, щоб уся кімната даних вважалася розкритою, тоді як покупці хочуть, щоб враховувалися лише конкретні, обґрунтовано розкриті факти.

Згідно з нідерландським законодавством, знання мають значення. Згідно зі статтею 7:17(5) BW, покупець не може посилатися на невідповідність того, що він знав або міг обґрунтовано знати під час підписання, а розумність та справедливість (стаття 6:248 BW) дають продавцю аргументи проти покупця, який вимагає відшкодування дефекту, про який він уже знав. Якщо ви хочете вимагати відшкодування відомих порушень, угода про купівлю-продаж товарів повинна чітко вказати це (клаузула про заборону продажу товарів). Продавці зазвичай наполягають на протилежному: пункті про заборону заборони продажу товарів.

Коли вам потрібне відшкодування збитків замість гарантії?

Використовуйте відшкодування (vrijwaring) для конкретного ризику, про який ви вже знаєте. Потім продавець платить покупцеві євро за євро, якщо цей ризик матеріалізується, без необхідності покупцем доводити порушення.

Типовими прикладами є незавершені судові процеси, забруднення ґрунту, відомі проблеми з податком на заробітну плату або дефіцит пенсій. Податкове відшкодування покриває податки, що стосуються періодів до завершення, навіть якщо вони були невідомі на момент підписання. Податкова адміністрація Нідерландів (Belastingdienst) зазвичай може видавати додаткову оцінку (navordering) до п'яти років після закінчення податкового року та до дванадцяти років для доходів або активів, що знаходяться за кордоном. Тому податкове відшкодування та податкові гарантії зазвичай діють щонайменше протягом цього терміну, плюс кілька місяців, щоб дати покупцеві час для пред'явлення претензії.

Як обмежується відповідальність продавця?

Угода про купівлю-продаж товарів (SPA) встановлює фінансові та часові обмеження на гарантійні претензії. Ці обмеження обговорюються, але майже в кожній угоді фігурують ті самі складові:

• Cap: максимальна загальна відповідальність за бізнес-гарантіями, часто у вигляді відсотка від ціни покупки; фундаментальні гарантії та відшкодування часто мають вищий ліміт або взагалі не мають його.
• Мінімальний: індивідуальні позови на суму нижче узгодженої суми не враховуються.
• кошик: Покупець може подати претензію лише тоді, коли всі претензії разом перевищують певний поріг. У випадку з кошиком з відшкодуванням витрат продавець сплачує з першого євро; у випадку з кошиком з франшизою — лише перевищену суму.
• Часові обмеження: Претензії щодо бізнес-гарантій зазвичай мають бути заявлені протягом 18-24 місяців після завершення, а податкові претензії – протягом періодів оцінки оподаткування.
• Кваліфікатор знань: «наскільки продавцю відомо» обмежує гарантію тим, що названі особи знали або повинні були знати після належного розслідування.

Чітко визначте, коли позов вважається повідомленим, а коли має бути розпочато судове провадження. Нечітке формулювання цих пунктів є частим джерелом суперечок.

Як ескроу захищає покупця?

Ескроу-рахунок зберігає частину ціни покупки у третьої сторони як забезпечення гарантійних претензій. У голландських угодах це зазвичай рахунок нотаріуса у третій стороні (kwaliteitsrekening) згідно зі статтею 25 Закону про нотаріату (Wet op het notarisambt) або агент з ескроу-рахунку.

Команда escrow agreement sets the amount, the term (often 12 to 24 months) and the release conditions. The amount is released automatically at the end of the term, except for the part needed for claims notified in time, which stays in escrow until they are settled or decided. An escrow is especially useful if the seller is an individual or a holding that will distribute the proceeds, or if there is no warranty and indemnity insurance.

Альтернативами є банківська гарантія, утримання покупцем частини ціни покупки або відстрочений платіж. Забезпечення за рахунок частки ціни, яка залежить від майбутнього доходу або EBITDA, також працює як забезпечення, але часто призводить до суперечок щодо того, як вимірюються ці показники.

Коли страхування W&I є альтернативою?

Страхування гарантій та відшкодування збитків (W&I) переносить ризик порушення гарантійних зобов'язань з продавця на страховика. Це поширене явище в угодах з приватним капіталом та аукціонах, де продавець хоче чистого виходу з низькою капіталізацією.

Політика охоплює не все. Відомі проблеми, виявлені в процесі комплексної перевірки, прогнозних заяв та певних категорій, таких як недостатнє фінансування пенсій, зазвичай виключаються. Тому відомі ризики все одно потребують спеціального відшкодування або зниження ціни.

Яке право та яку юрисдикцію слід обрати?

Сторони можуть обрати голландське або англійське право для угоди про купівлю-продаж, але нотаріальна передача акцій у голландській компанії завжди регулюється голландським законодавством. Згідно з угодою про купівлю-продаж за голландським правом, судді тлумачать договір у світлі стандарту Haviltex (чого сторони могли б обґрунтовано очікувати), надаючи більшу вагу тексту в детальних комерційних договорах між професійними сторонами.

Спори можуть розглядатися до голландських судів, до Нідерландського комерційного суду в Amsterdam (провадження англійською мовою) або до арбітражу, наприклад, за правилами Нідерландського арбітражного інституту (NAI). Спори щодо ціни закупівлі щодо рахунків завершення робіт часто передаються незалежному бухгалтеру як обов'язковому експерту.

Що вам слід перевірити як покупцю?

• Чи виключаються помилка (відстрочка) та розірвання договору, і чи достатньо широкий тоді гарантійний режим, щоб покрити ризики, виявлені під час належної перевірки?
• Чи в листі про розкриття інформації перераховані конкретні факти, чи він намагається розкрити всю кімнату даних?
• Чи покриваються відомі ризики спеціальним відшкодуванням, а не загальною гарантією?
• Чи податкові гарантії та податкове відшкодування діють до кінця податкового періоду?
• Чи є забезпечення для ваших вимог: умовний депозит, банківська гарантія, утримання або страхування W&I?
• Чи вказано в угоді про купівлю-продаж майна, чи можете ви вимагати відшкодування за порушення, про які ви знали до підписання?

Що вам слід перевірити як продавцю?

• Чи обмежена ваша загальна відповідальність, як-от мінімальний ліміт та кошик зобов'язань?
• Чи всі гарантійні претензії підлягають чіткому терміну повідомлення та терміну початку провадження?
• Чи є лист з розкриттям інформації повним, чи містить усі відомі проблеми достовірне розкриття?
• Чи гарантії обґрунтовуються знаннями, якщо ви не можете самостійно перевірити факти?
• Чи є умови та дати вивільнення ескроу-рахунку об'єктивними та автоматичними?
• Чи зверталися за порадою до робочої ради перед підписанням?

Технологічні угоди додають певні пункти, такі як право власності на інтелектуальну власність, програмне забезпечення з відкритим вихідним кодом, дотримання GDPR та положення про зміну контролю в договорах з клієнтами; див. нашу статтю про злиття та поглинання в технологічному секторі.

Що ми можемо для вас зробити з гарантіями та відшкодуваннями?

Наші корпоративні юристи представляють інтереси покупців та продавців у справах з акціями та активами, від підписання листа про наміри до його завершення.

• Ми переглядаємо або складаємо проект угоди про купівлю-продаж, включаючи гарантійні положення, положення про відшкодування збитків та обмеження.
• Ми готуємо або перевіряємо лист з розкриттям інформації на відповідність висновкам комплексної перевірки.
• Ми обговорюємо з іншою стороною обмеження, кошики, часові обмеження та умови умов умовного депонування.
• Ми координуємо запит на консультацію від робочої ради та нотаріальне передання акцій.
• Ми оцінюємо та повідомляємо про гарантійні претензії після завершення або захищаємо від них.

Резюме

• У голландських угодах про злиття та поглинання (M&A) угода про купівлю-продаж (SPA) розподіляє ризики; помилка та розірвання договору зазвичай виключаються.
• Гарантії охоплюють загальні твердження фактів; відшкодування збитків покривають конкретні відомі ризики євро за євро.
• Ліміти, кошики, мінімальні суми, часові обмеження та кваліфікатори знань обмежують відповідальність продавця.
• Депозитний рахунок у нотаріуса, банківська гарантія або страхування W&I роблять вимоги такими, що підлягають стягненню.
• Нотаріальний акт, рекомендації робочої ради та перевірка злиттів або інвестицій застосовуються незалежно від того, що зазначено в договорі.

Часті питання