Програмне забезпечення за нідерландським законодавством: чи виживає воно після банкрутства?

Програмне забезпечення з ескроу захищає вас, якщо ваш постачальник програмного забезпечення збанкрутує або припинить підтримку свого продукту: незалежний агент зберігає вихідний код і передає його вам, коли настає узгоджена подія. Згідно з голландським законодавством, це працює лише за умови, що домовленість є тристоронньою, і ваша ліцензія на використання вихідного коду надається заздалегідь, а не під час передачі.

Ви володієте виконуваним кодом і ліцензією; постачальник володіє вихідним кодом, інструментами збірки та знаннями. Нижче ми пояснюємо, як налаштувати умовний рахунок (ескроу) відповідно до Закону про банкрутство Нідерландів (Faillissementswet, Fw).

Що таке програмне ескроу та які ризики воно покриває?

Постачальник передає вихідний код та допоміжні матеріали незалежній третій стороні – ескроу-агенту. Агент зберігає їх до певної події, а потім передає їх вам, щоб ви могли продовжувати роботу програмного забезпечення.

Ризик полягає в безперервності, а не у власності. Компанії, яка обробляє замовлення або планує виробництво на основі продукту одного постачальника, потрібні місяці для міграції, зазвичай за допомогою постачальника, що йде. Ескроу-рахунок дає вам час для організованого виходу. Важливі три ситуації.

• Неплатоспроможність. Постачальника оголошено банкрутом, керуючий (Куратор) призначається, персонал звільняється, а підтримка припиняється. Саме для цього сценарію і створено умовний депонент, і саме в цьому випадку голландське законодавство відіграє найбільшу роль.
• Припинення. Постачальник відкликає продукт, припиняє підтримку вашої версії або його поглинає компанія, яка не зацікавлена ​​у вашій установці. Це трапляється частіше, ніж банкрутство, і часто відсутнє в пункті про відмову від прав.
• Постійна нездатність підтримувати. Постачальник все ще існує та все ще виставляє рахунки, але більше не виправляє дефекти, не випускає патчі безпеки та не підтримує сумісність продукту із системами, від яких він залежить.

Чи варто обрати двосторонню чи тристоронню угоду?

Оберіть тристоронню угоду. Тільки тоді випуск здійснюється платоспроможною третьою стороною за власним договором, а не постачальником-банкрутом.

Двостороння угода – це обіцянка в основному договорі, що постачальник передасть вихідний код, якщо настане певна подія. Це дешево, але ненадійно. Ніхто незалежно не перевіряє, чи було щось здано на зберігання або чи оновлювалося. Що ще важливіше, після банкрутства ви просите довірчого керуючого виконати зобов'язання щодо майна банкрута, а довірчий керуючий не зобов'язаний це робити.

Тристороння угода додає агента умовного депозиту як сторону договору. Агент отримує депозит під варту, перевіряє його, зберігає та несе перед вами пряме зобов'язання повернути його. Агент також вирішує, чи відбулася подія, що пов'язана з поверненням коштів. Це знімає це рішення з довіреної особи, яка не має підстав допомагати вам.

Що має містити депозит?

Набагато більше, ніж просто вихідний код. Вихідний код без інструкцій зі збірки та списку залежностей може зайняти тижні зворотного проектування, перш ніж він створить робоче програмне забезпечення, а у вас немає цього часу, коли ваша система вже не підтримується.

Неповні депозити є найпоширенішою помилкою на практиці. У таблиці нижче наведено, що містить корисний депозит.

Додайте зобов'язання оновлювати депозит. Депозит, внесений один раз під час підписання, застаріває після одного або двох релізів. Прив'яжіть депозити до графіка релізів, наприклад, кожен великий реліз або фіксований інтервал, і попросіть вас повідомляти про затримку депозиту.

Який рівень верифікації вам потрібен?

Для більшості клієнтів повнота та перевірка документації є правильним стандартом. Обирайте повне тестування збірки та запуску лише тоді, коли збій може загрожувати вашому бізнесу.

• Перевірка файлу. Агент підтверджує, що депозит можна читати, він не містить вірусів і відповідає списку файлів. Це доводить, що щось надійшло, а не те, що воно працює. Саме по собі це забезпечує слабкий захист.
• Повнота та перевірка документації. Агент перевіряє інструкції збірки та залежності на відповідність депозиту та повідомляє про прогалини. Він виявляє поширені проблеми, такі як відсутні кроки збірки, недокументовані залежності та компоненти, які ви не маєте права використовувати, за ціною, що значно нижча за вартість повного тестування.
• Повне збірне та запускне тестування. Агент компілює депозит у чистому середовищі та запускає його з тестовими даними. Це єдиний рівень, який доводить, що депозит працює, але він повільніший, дорожчий і його необхідно повторювати в міру зміни програмного забезпечення.

Як ви складаєте проекти подій релізу, які не можна оскаржити?

Зробіть кожну подію такою, щоб її можна було перевірити на основі документа або плину часу, а не на основі судження про поведінку постачальника. Агент з умовного депозиту повинен застосовувати положення під тиском і без юридичної консультації.

Два наступні пункти виконують більшу частину роботи. По-перше, покладіть тягар заперечення на постачальника: ви повідомляєте агента з доказами, постачальник має короткий фіксований період для заперечення, і якщо він не заперечує, агент звільняє його. По-друге, заздалегідь узгодьте процедуру вирішення спору, таку як обов'язкова консультація експерта або арбітраж у стислі терміни. Тоді заперечення коштуватиме днів, а не місяців.

Що відбувається з умовним депонуванням, якщо постачальник збанкрутує?

Довірена особа може відмовитися виконувати активні зобов'язання постачальника, такі як технічне обслуговування та оновлення, але не може анулювати ліцензію, видану вам до банкрутства. Тому фактична функціональність вашої угоди залежить від того, як вона була структурована до банкрутства.

Від чого може відмовити довірена особа?

Згідно зі статтею 37 Fw, ви можете надати керуючому розумний термін, щоб заявити, чи виконає він взаємний договір, який жодна зі сторін не виконала повністю на момент банкрутства. Якщо керуючий не підтвердить це вчасно, він втрачає право вимагати від вас виконання, і у вас залишається право вимоги в рамках банкрутства.

Стаття 37 Fw не розриває договір. Довірена особа може відмовити в технічному обслуговуванні, підтримці, оновленнях, хостингу та подальших депозитах: активних зобов'язаннях, які коштують майну грошей, і ви повинні очікувати, що вона від них відмовиться. Справжнє питання полягає в тому, чи може це також перешкодити вам використовувати те, що у вас вже є.

Як Верховний Суд розглядав питання прав користування у справі про банкрутство?

Протягом приблизно десятиліття відповідь була невизначеною. У справі Nebula (Верховний суд, 3 листопада 2006 р., ECLI:NL:HR:2006:AX8838) Верховний суд (Hoge Raad) постановив, що банкрутство саме по собі не припиняє дію існуючих угод. Однак він додав, що сторона, яка має право користування, не може продовжувати здійснювати його проти довіреної особи, ніби банкрутства не було. Багато хто інтерпретував це як дозвіл довіреній особі скасувати існуюче право користування, що непокоїло ліцензіатів.

Таке тлумачення не залишилося в силі. У справі ABN AMRO/Berzona (Верховний суд, 11 липня 2014 р., ECLI:NL:HR:2014:1681) Верховний суд постановив, що банкрутство не впливає на чинні взаємні угоди або зобов'язання, що виникають з них. Довірчий керуючий не має жодних повноважень, окрім тих, що надані законом або договором; він не може, наприклад, розірвати договір оренди, який все ще діє.

Ситуацію було врегульовано у справі Credit Suisse/Jongepier qq (Верховний суд, 23 березня 2018 р., ECLI:NL:HR:2018:424 ). Довірчий керуючий може відмовитися від виконання зобов'язання. Однак банкрутство не надає довірчому керуючому повноважень скасовувати виконання зобов'язання, здійснене боржником до оголошення банкрутства, або припиняти триваюче виконання зобов'язання, якщо воно полягає у терпінні чогось або утриманні від чогось.

Цей останній пункт є вирішальним для програмного забезпечення. Ліцензія, по суті, є зобов'язанням правовласника терпіти використання, яке в іншому випадку порушувало б авторське право, що є постійним виконанням зобов'язання терпіти. Згідно з чинною судовою практикою, ліцензія, чинно надана до банкрутства, залишається чинною, і довірчий керуючий не може її скасувати. Довірчий керуючий може відмовити у всьому, що активно діє, але не може вимкнути право використання, яке ви вже маєте.

Що це означає для вашої домовленості?

Далі слідують два моменти. По-перше, зобов'язання щодо звільнення від зобов'язань покладається на агента з умовного депонування, а не на постачальника. Звільнення агента є його власним виконанням за власним договором, а позиція довіреної особи згідно зі статтею 37 Fw стосується виконання зобов'язань, що належать спадковій масі. Двостороння обіцянка, навпаки, вимагає виконання зобов'язань спадковою масою, від якого довірена особа може відмовитися.

По-друге, надайте ліцензію заздалегідь, а не під час випуску. Це найважливіший момент редакції, і ми розглянемо його нижче.

У випадку реструктуризації згідно із Законом про судове підтвердження планів позасудової реструктуризації (WHOA), а не банкрутства, стаття 373 Fw обмежує використання положень, які дозволяють контрагенту змінювати, призупиняти або розривати договір лише тому, що розпочалася процедура реструктуризації. Як це положення впливає на тригер розірвання договору в тристоронній угоді про ескроу, не було врегульовано в судовій практиці. Не покладайтеся на початок процедури WHOA як на єдину подію розірвання договору; поєднуйте її з такими подіями, як банкрутство, припинення та постійне невиконання зобов'язань.

Як має бути структурована ліцензія?

Надайте ліцензію в договорі зараз, з урахуванням попередньої умови, щоб вона набула чинності з моменту передачі. Ліцензія, яка обіцяна лише після передачі, може ніколи не набути чинності, якщо постачальник збанкрутує.

Ескроу надає вам копію вихідного коду, а не право робити з ним щось. Вихідний код захищений авторським правом, а його компіляція, модифікація та запуск – це дії, які потребують дозволу правовласника. Без ліцензії, що охоплює ці дії, повернутий депозит – це папка, яку ви не можете використовувати. Поєднайте ескроу з ліцензією, яка прямо дозволяє вам після випуску використовувати, компілювати, модифікувати та надалі розвивати вихідний код, а також доручати це третій стороні. На практиці ви рідко будете виконувати роботу самостійно.

Слабким місцем є вибір часу. Якщо подією звільнення є саме банкрутство, ліцензія, надана після звільнення, має бути надана боржником, який з дати винесення рішення про банкрутство більше не може розпоряджатися активами у складі майна (статті 23 та 35 Fw). Довірена особа не надасть її вам. Credit Suisse/Jongepier захищає ліцензію, яку ви вже маєте, але не може захистити ліцензію, якої у вас ніколи не було.

Згідно з ліцензією, наданою з попередньою умовою, право існує з дати укладення договору; відкладається лише його дія. Нідерландське законодавство загалом сприйнятливе до такої структури. У справі Rabobank/Reuser qq (Верховний суд, 3 червня 2016 р., ECLI:NL:HR:2016:1046) Верховний суд визнав, що якщо умовне право було створено до банкрутства, виконання умови після банкрутства набуло чинності без будь-яких подальших дій з боку боржника. Ця справа стосувалася умовної передачі товарів та права застави на умовне право. Застосування цього до умовно наданої ліцензії на авторське право підтримується в юридичній літературі, але суди ще не винесли рішення з цього питання.

Також підтвердіть у договорі, що використання опублікованого матеріалу не потребує подальшої згоди постачальника або його довіреної особи, і що ви можете надати субліцензію наступному розробнику.

Що потрібно для SaaS або хмарної угоди?

Більше, ніж просто вихідний код. Якщо платформа постачальника вийде з ладу, ви втратите застосунок, середовище, в якому він працював, і свої дані, а вихідний код повільно відновлює лише перше з них. Тому домовленість про безперервність послуги повинна охоплювати ще три речі.

• Операційне середовище. Образи контейнерів, визначення інфраструктури як коду, конфігурація, налаштування мережі та безпеки, а також залежності середовища виконання: достатньо для перебудови платформи в іншому місці.
• Ваші дані. Регулярний експорт ваших власних даних у документованому, не запатентованому форматі зі схемою даних. Цей експорт має виконуватися протягом усього терміну дії контракту, а не лише під час його випуску, оскільки дані, які ви не можете прочитати, малокорисні.
• Відносини з хостингом. Спосіб перейняти контракт постачальника з його хостинг-провайдером або домовленість, за якою ви можете перейняти обліковий запис і платити безпосередньо постачальнику.

Чи є альтернативи умовному депонуванню, і хто платить?

Для стандартних продуктів, де ви є одним із багатьох клієнтів, і реальним ризиком є ​​припинення виробництва, а не збій, легші варіанти часто пропонують кращу цінність. Витрати на ескроу-рахунок зазвичай несе клієнт.

Три альтернативи часто є кориснішими. Право на вихід даних з періодичним експортом у документованому форматі, перевіреному принаймні один раз, покриває значну частину ризику за невелику ціну. Право на робочу копію , розгортаний образ, який ви можете запускати протягом перехідного періоду, відновлює сервіс набагато швидше, ніж перебудова з вихідного коду. Пряма оплата хостинг-провайдеру підтримує роботу середовища під час міграції; це найдешевша форма безперервності хмарного середовища, яку найчастіше ігнорують.

Якщо ви користуєтеся послугами ескроу, будьте готові до одноразової комісії за налаштування, щорічної комісії за зберігання та окремих зборів за кожну перевірку, залежно від її глибини. Витрати зазвичай лягають на сторону, яка бажає захисту, зазвичай це клієнт. Постачальник, який пропонує ескроу як перевагу продажу, може їх нести. Домовленість, що охоплює кількох клієнтів одного й того ж продукту, розподіляє витрати і часто є компромісом, коли постачальник чинить опір. Вимагайте від агента повідомляти вас, якщо комісії не сплачені, з правом сплатити їх самостійно.

Що вам слід перевірити як клієнту?

Перегляньте пропозицію щодо умовного депонування разом з основним договором на програмне забезпечення. Ліцензійне положення та події розірвання зобов'язань визначають, чи працюватиме умовний депонування після банкрутства.

• Чи це справжня тристороння угода з незалежним агентом, який має перед вами пряме зобов'язання щодо звільнення?
• Чи ліцензія на використання, компіляцію, модифікацію та подальший розвиток вихідного коду, що надається зараз, залежить від попередньої умови?
• Чи містить депозит інструкції збірки, залежності, ліцензійні ключі та документацію, що оновлюються з кожним релізом?
• Чи можна встановити кожну подію вивільнення з документа, такого як реєстр неплатоспроможності або торговий реєстр KvK?
• Для SaaS: чи охоплюється середовище, ваші дані та хостингові відносини, чи лише код?
• Чи повинен агент повідомляти вас про несплату зборів, і чи можете ви сплатити їх самостійно?

Що вам слід перевірити як постачальнику?

Ескроу торкається ваших авторських прав та комерційної таємниці. Обмежте передачу прав та ліцензію тим, що потрібно клієнту для забезпечення безперервності.

• Обмежте ліцензію підтримкою та продовженням власного використання клієнтом без права комерціалізації коду.
• Включіть зобов'язання щодо конфіденційності для клієнта та будь-якого наступного розробника.
• Узгодьте короткий період для заперечень та швидку процедуру розгляду спорів, щоб можна було зупинити незаконне звільнення.
• Узгодьте графік депозитів, якого ви дійсно можете дотримуватися, пов’язаний з вашим циклом випуску.
• Перевірте, хто сплачує комісії за налаштування, зберігання та перевірку.

Що ми можемо для вас зробити з програмним ескроу?

Як ІТ-юрист, ми консультуємо клієнтів та постачальників з питань контрактів на програмне забезпечення, ліцензій та умовного депонування.

• Ми розглядаємо угоду умовного депонування та основний контракт на програмне забезпечення як єдиний пакет.
• Ми готуємо умовну ліцензію та події, пов'язані з її випуском.
• Ми узгоджуємо з постачальником та ескроу-агентом розмір депозиту та рівень перевірки.
• Ми додаємо пункти про вихід даних та поглинання хостингу до SaaS-контрактів.
• Ми надсилаємо повідомлення відповідно до статті 37 Fw та взаємодіємо з довірчим керуючим після банкрутства.
• Ми консультуємо щодо процедури випуску та будь-яких заперечень постачальника.

Резюме

• Ескроу забезпечує безперервність, якщо ваш постачальник програмного забезпечення зазнає невдачі, але лише за умови депозиту, який включає інструкції збірки, залежності та документацію.
• Оберіть тристоронню угоду, щоб розблокування здійснював агент з умовного депонування, що забезпечує платоспроможність.
• Згідно з нідерландською судовою практикою, ліцензія, видана до банкрутства, залишається чинною; керуючий може відмовити лише в активних виступах.
• Видайте ліцензію зараз, за ​​умови дотримання попередньої умови, а не лише після звільнення.
• Для SaaS також захистіть операційне середовище, ваші дані та відносини з хостингом.

Часті питання