Порушення санкцій проти Росії: наслідки для вашого бізнесу та контрактів

Порушення санкцій проти Росії є кримінальним злочином у Нідерландах. Порушення обмежувальних заходів ЄС є економічними правопорушеннями згідно зі Sanctiewet 1977 року у поєднанні з Wet op de economische delicten, а навмисне порушення тягне за собою максимум шість років позбавлення волі для причетних осіб, а також штраф для компанії. Не менш важливо для більшості підприємств те, що санкція не лише створює ризик судового переслідування: вона змінює вже існуючі контракти. Виконання може бути заборонено за одну ніч, платежі можуть бути заблоковані, а контрагент може втратити право на будь-які претензії.

У цій статті викладено, що насправді забороняє пакет щодо Росії, як працює тест на власність та контроль, а також що відбувається з контрактом, який вже діє, коли на контрагента або продукт накладаються санкції. Щодо аспекту забезпечення дотримання санкцій, у нас є окрема стаття про кримінальне забезпечення дотримання міжнародних санкцій , а щодо побудови внутрішнього контролю, який захистить вас від неприємностей, дивіться наші рекомендації щодо дотримання санкцій для компаній, які торгують з Росією, Іраном та Китаєм.

Що насправді містить пакет санкцій проти Росії

Два регламенти Ради виконують більшу частину роботи, і вони діють по-різному.

Регламент (ЄС) № 269/2014 – це регламент про перелік. Він містить імена фізичних та юридичних осіб, чиї кошти та економічні ресурси заморожені, і забороняє надання їм коштів або економічних ресурсів прямо чи опосередковано. Це особисте: питання в тому, з ким ви маєте справу.

Регламент (ЄС) № 833/2014 є галузевим регулюванням. Він забороняє категорії діяльності незалежно від того, хто є контрагентом: експорт товарів подвійного використання, передових технологій, машин та промислових ресурсів; імпорт нафти, вугілля, сталі, золота та зростаючого переліку інших продуктів; низку фінансових операцій; а також надання певних послуг уряду Росії або організаціям, зареєстрованим у Росії, включаючи бухгалтерський облік, аудит, податкові консультації, бізнес- та управлінський консалтинг, зв'язки з громадськістю, ІТ та, за певними винятками, юридичні консультаційні послуги. Це транзакційний процес: питання в тому, що ви робите.

Обидва напряму застосовуються в Нідерландах. Немає жодного голландського імплементаційного акта, з яким можна було б ознайомитися щодо самих заборон; Sanctiewet 1977 року визначає правозастосування, структуру ліцензування та кримінальну відповідальність, тоді як суть надходить безпосередньо з Брюсселя та змінюється з кожним пакетом.

Пакети та чому версія має значення

Обмежувальні заходи продовжувалися послідовними пакетами з лютого 2022 року, кожен з яких вносив зміни до двох регламентів, а не замінював їх. Двадцять перший пакет було прийнято 23 липня 2026 року та набув чинності наступного дня, продовживши терміни продажу та ліквідації активів для кількох категорій до кінця 2027 року та додавши додаткові торговельні та фінансові обмеження.

Практичним наслідком є ​​те, що консолідований текст – це лише короткий виклад, а не закон. Перевірка контрагента за списком, завантаженим три місяці тому, не є дотриманням вимог, а внутрішня політика, яка вказує номер пакета, застаріває з моменту появи наступного. Документувати слід сам процес, включаючи дату проведення кожної перевірки та за якою версією списків, оскільки саме це вимагатиме розслідування. Наш огляд додаткових санкцій проти Росії відстежує, що додали наступні пакети.

Хто зобов'язаний

Ці правила є обов'язковими для всіх, хто перебуває на території Європейського Союзу, усіх громадян ЄС, де б вони не знаходилися, кожну компанію, зареєстровану відповідно до законодавства держави-члена, та будь-який бізнес, що здійснюється повністю або частково в межах Союзу. Таким чином, голландське бізнес-об'єднання зобов'язане застосовувати заходи, встановлені Росією, щодо своєї діяльності в усьому світі, а громадянин Голландії, який працює за кордоном на іноземного роботодавця, залишається особисто зобов'язаним.

Охоплення сягає ще ширше. Згідно зі статтею 8a Регламенту 833/2014, оператор ЄС повинен докласти всіх зусиль, щоб компанії з країн, що не входять до ЄС, якими він володіє або контролює, не підривали ці заходи. Це зобов'язання є радше зобов'язанням, орієнтованим на результат, ніж суворою відповідальністю, але це означає, що голландська материнська компанія не може розглядати дочірню компанію в третій країні як таку, що перебуває поза її відповідальністю, і вона повинна мати можливість продемонструвати, які кроки вона фактично вжила.

Тест на володіння та контроль: п'ятдесят відсотків, а не двадцять п'ять

Найдорожчою помилкою в практиці санкцій є застосування неправильного порогу. Компанія, яка сама не внесена до списку, все ж підпадає під заморожування активів, якщо особа або організація, внесена до списку, володіє нею або контролює її. Згідно з європейськими рекомендаціями щодо впровадження обмежувальних заходів, власність означає володіння п'ятдесятьма відсотками або більше прав власності або мажоритарною часткою, прямо чи опосередковано, зокрема через сукупне володіння кількома особами, внесеними до списку. Контроль – це окремий і ширший критерій, який охоплює повноваження призначати або звільняти більшість ради директорів, здатність визначати використання активів, домінуючий вплив через договір або статут, а також аналогічні домовленості. Контроль може існувати без будь-якої участі в акціонерному капіталі взагалі.

Двадцять п'ять відсотків – це інший поріг, відмінний від іншого режиму. Це рівень, на якому фізична особа кваліфікується як кінцевий бенефіціарний власник згідно з Wwft та правилами боротьби з відмиванням грошей, і він не має нічого спільного з тим, чи потрапила на суб'єкт господарювання під заморожування. Компанії, які перевіряють на рівні двадцяти п'яти відсотків, оскільки це показник, який використовує їхнє програмне забезпечення для адаптації, завищуватимуть показники в одному напрямку та, що більш небезпечно, не враховуватимуть суб'єктів господарювання, які контролюються, але не перебувають у власності. Наша стаття про розслідування KYC згідно з Wwft викладає тест UBO (корисний бенефіціар) і пояснює, чому це не перевірка на предмет санкцій.

З цього випливають ще два пункти. По-перше, аналіз має проходити по всьому ланцюжку, оскільки власність може бути непрямою, а контроль може здійснюватися на два-три рівні вище. По-друге, позиція змінюється без попередження: контрагент, який був чистим на дату укладення договору, може бути спійманий у день лістингу його кінцевого акціонера, і нічого у вашому договорі не зміниться.

Як санкції впливають на контракт, який вже діє

Саме тут більшість голландських підприємств насправді відчувають на собі наслідки. Договір укладено законно, товар наполовину доставлено, сплачено платіж, а потім прибуває посилка. Далі послідовно виникають чотири питання: чи можете ви все ще виконувати, чи повинні ви все ще виконувати, хто несе збитки та чи можете ви вийти з цього.

Виконання стає забороненим

Якщо нормативний акт забороняє саме те виконання, якого вимагає договір, зобов'язання не може бути законно виконане. Згідно з нідерландським законодавством, це є невиконанням зобов'язання, яке не може бути приписуваним: боржник не може виконати зобов'язання, і перешкода не є чимось, за що він несе ризик, тому кредитор не може вимагати відшкодування збитків або конкретного виконання. Зазвичай кредитор може розірвати договір, що скасовує його та створює зобов'язання щодо скасування того, що вже було виконано. Договірне положення про форс-мажор може регулювати це по-різному, і багато договорів поставки визначають форс-мажор досить вузько, щоб виключити зміни в законодавстві, тому це положення необхідно прочитати, перш ніж посилатися на закон.

Угода, яка вимагає забороненого виконання, також сама по собі є вразливою. Договір, зміст або виконання якого суперечить обов'язковому законодавчому положенню, є нікчемним, і в цьому сенсі санкційні норми є обов'язковими. Різниця має значення: недійсний договір ніколи не породжував зобов'язань, тоді як договір, виконання якого стало неможливим, продовжує існувати і має бути розірваний. Який з двох варіантів застосовується, залежить від того, чи існувала заборона на момент укладення договору.

Непередбачені обставини та перегляд умов договору

Якщо виконання не заборонено, але стало радикально обтяжливішим, доктрина непередбачених обставин у статті 6:258 Burgerlijk Wetboek дозволяє суду змінити або розірвати договір, повністю або частково, та з ретроактивною дією, якщо він цього забажає. Санкції, контрсанкції та крах платіжного каналу можуть кваліфікуватися як такі, але планка висока. Обставина не повинна була бути передбачена в договорі, а сторона, яка посилається на неї, повинна довести, що інша сторона не може обґрунтовано очікувати, що договір залишиться незмінним. З лютого 2022 року цей аргумент став значно складнішим для договорів, укладених після початку дії заходів, оскільки ризик на той час був передбачуваним. Добре сформульоване положення про труднощі або перегляд залишається кращим варіантом.

Пункти про призупинення, розірвання та санкції

Багато комерційних договорів зараз містять пункт про санкції, який надає стороні право призупинити або розірвати договори, якщо контрагент або будь-хто з його ланцюжка власності буде внесений до лістингу або якщо виконання договору порушить обмежувальні заходи. Там, де такий пункт існує, він зазвичай вирішує питання. Якщо його немає, варіанти є загальними: призупинення виконання, якщо контрагент не може виконати свою сторону, розірвання договору за невиконанням зобов'язань та розірвання договору за попереднім повідомленням, що згідно з голландським законодавством не завжди доступне за бажанням і може вимагати достатньо поважної підстави та розумного терміну повідомлення.

Два редакційні моменти, на які варто звернути увагу під час перегляду контрактів. Це положення повинно охоплювати непрямий ризик, щоб воно також діяло, коли контрагент контролюється особою, що входить до списку, а не самою особою, що входить до списку, а також повинно розрізняти призупинення та розірвання договору, оскільки постійний вихід не завжди відповідає інтересам сторони, яка має його застосувати. Воно також має чітко вказувати, що відбувається з уже сплаченими сумами та вже поставленими товарами.

Правило відмови від претензій

Стаття 11 Регламенту 833/2014 містить положення, яке часто ігнорується і яке може вирішити цілий спір. Жодна претензія у зв'язку з контрактом або транзакцією, виконання яких постраждало від заходів, не може бути задоволена, якщо вона подана російським державним органом, російською особою або організацією, або особою, яка діє через або від імені однієї з них. Це охоплює претензії про відшкодування збитків, про відшкодування збитків, за гарантією та про виплату облігації. Наслідком цього є те, що голландський бізнес, який припиняє свою діяльність через санкції, захищений від претензій російського контрагента, а тягар доведення того, що це правило не застосовується, лежить на позивачі. Це також є причиною, чому деякі російські контрагенти перейшли до судових процесів у Росії, і чому питання виконання російського рішення в Нідерландах слід розглядати до початку провадження, а не після нього.

Періоди припинення діяльності та відступи

Пакети санкцій зазвичай містять перехідні положення, що дозволяють виконання контрактів, укладених до певної дати, протягом обмеженого періоду після цього, а двадцять перший пакет продовжив кілька таких термінів. Ці періоди припинення дії є безпечним шляхом виходу зі старого контракту, і вони тлумачаться суворо: вони зазвичай застосовуються лише до контрактів, укладених до встановленого терміну, включаючи допоміжні контракти, необхідні для їх виконання, і лише до зазначеної дати.

Окрім цього, більшість заборон мають відступи, на які компетентний орган може надати дозвіл, наприклад, для гуманітарних цілей, для продажу існуючої частки акцій, для припинення діяльності або для сплати сум, належних за раніше укладеним контрактом. У Нідерландах ці заявки подаються до Міністерства закордонних справ, а митна служба займається експортом та імпортом. Розгляд заявок займає певний час і вимагає повного оформлення документів, тому запит, поданий за тиждень до дати відправлення, не врятує ситуацію. Якщо йдеться про заморожений рахунок, для вивільнення коштів може знадобитися дозвіл Міністерства фінансів.

Зобов'язання, що стосуються умов вашого договору

Деякі з цих заходів не просто забороняють певну поведінку; вони диктують, що має бути зазначено у ваших контрактах.

Найяскравішим прикладом є зобов'язання щодо нереекспорту, передбачене статтею 12g Регламенту 833/2014. Для визначених категорій чутливих товарів і технологій експортер ЄС, який продає товари контрагенту в третій країні, повинен договірно заборонити цьому контрагенту реекспортувати товари до Росії або для використання в Росії, а також повинен передбачити належні засоби правового захисту у разі порушення, включаючи розірвання договору та суттєве стягнення. Експортер також повинен повідомити компетентний орган, якщо йому стане відомо про порушення. Договір, у якому відсутнє це положення, сам по собі є невиконанням вимог, незалежно від того, що відбувається з товарами.

Поряд із цим існує загальне очікування належної перевірки в ланцюжку поставок. Якщо товари належать до типу, про який відомо, що їх перенаправляють, експортер повинен розглянути правдоподібність заявленого кінцевого використання, незвичайні маршрути через країни, торгівля яких з Росією різко зросла, способи оплати, які не відповідають транзакції, та контрагентів, які не мають історії щодо відповідних продуктів. Документування поставлених вами запитань та отриманих вами відповідей – це те, що відрізняє бізнес, який був обманутий, від того, який не хотів знати, і саме ця відмінність визначає, чи вважається порушення навмисним.

Обмеження на послуги мають власні договірні наслідки. Якщо голландський консультант, бухгалтер або постачальник ІТ-послуг має постійну співпрацю з організацією, зареєстрованою в Росії, питання полягає не лише в тому, чи можна брати на себе нову роботу, а й у тому, чи можна продовжувати роботу за існуючим договором, і винятки є обмеженими. Для юристів представництво в судових, адміністративних або арбітражних провадженнях та консультації, необхідні для оцінки дотримання законодавства ЄС, залишаються дозволеними; загальна комерційна консультаційна робота не дозволена.

Платежі, банки та заморожені кошти

Навіть якщо базова транзакція є законною, гроші можуть не переміщуватися. Голландські банки застосовують власну схильність до ризику на додаток до правил, і платіж до країни або з країни, пов'язаної з обходом антимонопольного законодавства, регулярно затримується, повертається або відмовляється. Це комерційне рішення банку, а не юридична заборона, і можливості для його виконання обмежені, хоча банк, який повністю припиняє відносини, все одно повинен дотримуватися свого обов'язку дбайливості.

Якщо кошти фактично належать особі, що входить до списку, або суб'єкту господарювання, що належить або контролюється такою особою, вони заморожуються в силу закону. Заморожування не є конфіскацією: активи залишаються власністю власника, але не можуть бути використані або надані у розпорядженні. Будь-яка особа, яка зберігає такі кошти, включаючи банк, нотаріуса, який зберігає гроші на ескроу-рахунку, або компанію, яка має платіжне зобов'язання перед стороною, що входить до списку, повинна повідомити про зберігання компетентному органу та не повинна здійснювати виплати. Оплата контрагенту, що входить до списку, сама по собі є порушенням, тому правильною реакцією на рахунок-фактуру від нещодавно внесеного до списку постачальника є заморожування та звітування, а не швидке врегулювання, перш ніж ситуація стане незручною.

Санкції та зобов'язання щодо боротьби з відмиванням грошей тут суттєво перетинаються. Транзакція, яка свідчить про спробу обійти обмежувальні заходи, зазвичай також є незвичайною транзакцією, про яку установа, що підпадає під дію Закону про відмивання грошей (Wwft), повинна повідомити до FIU-Nederland, і ці два обов'язки діють паралельно, а не як альтернативи. У нашому посібнику з питань відмивання грошей у Нідерландах викладено, як працює цей обов'язок щодо звітності.

Коли є підозра на порушення

Правоохоронні органи в Нідерландах працюють за звичним сценарієм. Митниця виявляє більшість порушень на кордоні через аномалії в деклараціях, невідповідності між товарами та заявленими кінцевими користувачами, а також маршрутизацію, яка не має комерційного сенсу. Потім FIOD проводить кримінальне розслідування з усіма пов'язаними з цим повноваженнями, включаючи обшуки комерційних приміщень, вилучення записів та допит директорів і персоналу. Державна прокуратура вирішує, чи порушувати справу, пропонувати мирову угоду чи закривати справу, а Openbaar Ministerie виявила готовність переслідувати експортерів, які переправляли санкціоновані товари через треті країни та оформлювали транзакцію фальшивими контрактами. У таких випадках Роттердамський окружний суд засуджував відповідачів за умисел та фальшиву документацію, навіть коли не було встановлено, що товари потрапили до Росії, а конфіскація отриманого прибутку є стандартною частиною результату.

Навмисне порушення є серйозним економічним правопорушенням, яке карається позбавленням волі на строк до шести років, громадськими роботами або штрафом найвищої застосовної законодавчої категорії; для юридичної особи, якщо ця категорія не передбачає відповідного покарання, може бути накладено штраф у розмірі до десяти відсотків від річного обороту. Якщо намір неможливо встановити, недбале порушення все одно карається, але на значно меншому рівні. Конкретні суми встановлені у статті 23 Закону про законопроекти (Wetboek van Strafrecht) і періодично коригуються, тому поточні цифри слід перевіряти, а не робити припущень. Поряд із кримінальним переслідуванням, дозволи можуть бути анульовані, а компанія може бути виключена з державних закупівель.

Якщо з вами зв’яжеться FIOD, практична порада буде короткою. Ви не зобов’язані відповідати на запитання як підозрюваний, співробітники мають власну позицію та власні права, і те, що буде сказано під час першої співбесіди, формує все, що буде далі. Зверніться за порадою перед цією співбесідою. У нашій статті про кримінальне провадження в Нідерландах від розслідування до вироку пояснюється, як проходить цей процес, а в окремій статті про кримінальне забезпечення виконання міжнародних санкцій детальніше розглядаються основні правопорушення.

Що робити з контрактами, які у вас є зараз

Почніть з портфеля, а не з політики. Визначте кожен контракт з контрагентом у Росії чи Білорусі, а також кожен контракт, товари, технології чи послуги якого належать до обмеженої категорії, включаючи контракти з контрагентами у третіх країнах, через які ці товари можуть потрапити до Росії. Для кожного з них встановіть три речі: чи є виконання все ще законним, чи застосовується період припинення дії контракту або відступ від нього, та що в контракті зазначено про призупинення, розірвання та форс-мажорні обставини.

Потім належним чином проведіть аналіз власності та контролю, до п'ятдесяти відсотків або більше та за критеріями контролю, по всьому ланцюжку та в поточних списках. Зафіксуйте, коли ви це зробили. Якщо контрагента спіймано, заморозьте ситуацію та повідомте про це, а не імпровізуйте, і проконсультуйтеся, перш ніж повідомляти щось контрагенту, оскільки погано сформульований лист може призвести до обходу або зашкодити подальшому захисту.

Зрештою, виправте перспективні умови. Додайте або оновіть пункт про санкції, додайте пункт про заборону реекспорту, де це необхідно для товарів, і переконайтеся, що ваші стандартні умови надають вам право на інформацію та право на призупинення. Побудова внутрішнього контролю навколо цього є окремим завданням, і наші рекомендації щодо дотримання санкцій для бізнесу визначають, що містить програма, що підлягає захисту.

Консультації щодо санкцій проти Росії та ваших контрактів

Питання щодо санкцій рідко бувають абстрактними, коли вони потрапляють до адвоката. Це може бути вантаж, затриманий на кордоні, рахунок-фактура, який неможливо оплатити, контрагент, акціонер якого щойно був включений до списку, або лист від FIOD. Кожне з цих питань має короткий період, протягом якого відповідь все ще визначає результат.

Law & More консультує компанії та їхніх директорів щодо обмежувальних заходів ЄС проти Росії: оцінює, чи потрапила транзакція або контрагент під загрозу порушення правил, переглядає та переглядає контракти, на які поширюються ці заходи, подає заявки на отримання дозволів та відступів, а також захищає підприємства та фізичних осіб у розслідуваннях FIOD та провадженнях, порушених Державною прокуратурою. Якщо транзакцію було заблоковано або орган влади зв’язався з нами, будь ласка, зв’яжіться з нами, перш ніж відповідати.

Часті питання