Методи медіації – це робочі методи, які використовує медіатор для переходу сторін від фіксованих позицій до дієвої угоди. У Нідерландах медіація є добровільною, жоден загальний закон про медіацію не регулює цю професію, і ніщо з того, що робить медіатор, не є обов'язковим саме по собі. Що зобов'язує сторони, так це мирова угода, яку вони підписують в кінці, vaststellingsovereenkomst статті 7:900 Цивільного кодексу. Методика визначає, чи досягнете ви мети; формулювання – чи вона має силу.
Місце медіації в нідерландському законодавстві
Не існує закону, який би ліцензував медіаторів або встановлював процедуру медіації. Послідовні законодавчі спроби створити такий медіатор були припинені, і професія організована приватно: реєстр MfN та аналогічні реєстри встановлюють вимоги до навчання, кодекс поведінки, процедури розгляду скарг та дисциплінарні процедури, а суди та Рада з правової допомоги працюють із зареєстрованими медіаторами. Суддя може порушити питання медіації на будь-якому етапі провадження та направити сторони до судового відділу медіації, але не може зобов'язати їх брати участь у справі або укладати мирову угоду. Договірне положення, яке зобов'язує сторони проводити медіацію до початку судового розгляду, також не закриває двері до суду, хоча його ігнорування може вплинути на те, як розглядаються судові витрати.
Саме ця добровільність є причиною такого великого значення техніки. Медіатор не має повноважень вимагати розкриття інформації, заслуховувати свідків або нав'язувати певний результат. Єдиним доступним важелем впливу є якість процесу: чи відчувають сторони, що їх почули, чи проявляються справжні інтереси та чи реалістично оцінена альтернатива угоді. П'ять підходів, наведених нижче, є найбільш використовуваними в голландській практиці, і досвідчені медіатори переходять між ними в рамках однієї справи, а не обирають один. Наш огляд альтернативне вирішення спорів у Нідерландах ставить медіацію поруч із арбітражем та обов'язковими консультаціями.
Техніка перша: відокремлення позицій від інтересів
Перший крок майже в кожній медіації полягає в тому, щоб відвернути увагу сторін від заявлених вимог і перейти до причин, що стоять за ними. Позиція – це те, чого хтось каже, що хоче; інтерес – це причина, чому він цього хоче, а інтереси набагато частіше сумісні, ніж позиції. суперечка щодо договору Одна сторона може наполягати на негайній повній оплаті, тоді як інша наполягатиме на тривалій відстрочці. За цими позиціями може стояти постачальник із гострою проблемою ліквідності та покупець, чиї заперечення стосуються не суми, а термінів одноразового платежу, а наступна угода являє собою графік платежів, який жодна зі сторін не запропонувала б як початкову позицію.
Медіатор досягає мети за допомогою структурованих питань, а не переконання: що ці гроші зроблять для вас, що станеться з вашим бізнесом, якщо це питання не буде вирішено цього кварталу, що ви зможете пояснити своїй раді директорів. Цей метод також має діагностичну функцію. Якщо сторона не може сформулювати жодного інтересу, окрім того, що її правота доведена, справа може взагалі не підходити для медіації, і це варто встановити на першому сеансі, а не на четвертому.
Техніка друга: фасилітативна медіація, коли медіатор лише керує процесом
Фасилітативна медіація є домінуючою моделлю в Нідерландах, і саме за нею працюють судові медіаційні бюро. Медіатор структурує розмову, встановлює основні правила, вирішує, коли переходити від спільних сесій до окремих зустрічей з кожною стороною, та підтримує порядок денний, але не дає висновку щодо суті справи та не пропонує рішення. Сторони контролюють як зміст, так і результат; медіатор відповідає лише за процес.
Майстерність полягає в послідовності. Обговорення конфлікту відбувається перед вивченням інтересів, вивчення інтересів – перед генеруванням варіантів, і генерування варіантів – перед будь-якими переговорами про те, який варіант обрати. Сторони, яким дозволено розпочати торги в першу годину, зазвичай заходять у глухий кут в другу. Окремі сесії, відомі як кокуси, використовуються для перевірки реального підсумкового результату сторони, не визнаючи його за всім столом переговорів, і все, що сказано на кокусах, залишається там, якщо сторона не домовиться про інше. Це правило конфіденційності є питанням угоди про медіацію, а не загального права, тому його потрібно зафіксувати в письмовій формі.
Техніка третя: трансформативна медіація, де головним є стосунки
Трансформаційна медіація, перш ніж досягти врегулювання, має на меті дві речі: розширення прав і можливостей, що означає, що кожна сторона відновлює відчуття здатності вирішувати самостійно, та визнання, що означає, що кожна сторона здатна визнати точку зору іншої, не поступаючись її перевагами. Медіатор стежить за моментами, коли будь-який з них стає можливим, і уповільнює розмову, щоб дозволити їм відбутися, замість того, щоб спрямовувати її до угоди.
Це займає своє місце, де сторонам все одно доведеться мати справу одна з одною після цього: ділові партнери, які не розлучаються, сімейний бізнес, співбатьки, сусіди, робоча рада та правління. У таких випадках угода, яка врегульовує поточний спір, залишаючи при цьому незмінною схему, просто породжує наступний спір. Це неправильний метод, коли стосунки дійсно закінчені, і швидкість має значення, і він не підходить, коли одна сторона використовує процес для продовження контакту. Наша стаття про спільне розлучення описує пов'язаний підхід у сімейних справах.
Метод четвертий: оціночна перевірка реальності
В оціночній медіації медіатор, зазвичай юрист, надає сторонам обґрунтоване бачення того, як спір, ймовірно, буде оцінюватися в суді, а також скільки коштуватиме та займе час судовий розгляд. Вона використовується, коли переговори зайшли в глухий кут через несумісні погляди на правову позицію, а не через емоції, що типово для комерційних, страхових та будівельних спорів.
Цей метод несе найбільший ризик з п'яти, оскільки в момент, коли медіатор висловлює думку, сторона, яка чує менш бажану половину, може дійти висновку, що медіатор більше не є нейтральним. Три запобіжні заходи роблять його працездатним. Запитайте прямої згоди сторін, перш ніж давати будь-яку оцінку, та зафіксуйте цю згоду. Оцініть обидва випадки, включаючи слабкі сторони позиції сторони, якій ви, очевидно, надаєте перевагу. І чітко зазначте, що це оцінка діапазону ймовірних результатів, а не прогноз, і що рішення залишається повністю за ними. Медіатор, який не може виконувати всі три пункти, повинен залишатися фасилітатором.
Техніка п'ята: переосмислення наративу
Суперечки розгортаються за допомогою історій. Кожна сторона приходить зі звітом про те, що сталося, хто це спричинив і що могло б це виправити, і ці звіти зазвичай внутрішньо узгоджені та взаємно несумісні. Наративний метод працює над звітом, а не над твердженням: посередник повністю викладає кожну версію, а потім ставить запитання, які звільняють місце для третього звіту, в якому проблема, а не інша сторона, є супротивником.
Практичні інструменти — це звичайні речі. Запитайте про періоди, коли стосунки працювали, і що тоді було інакше. Запитайте, що сказав би нейтральний сторонній спостерігач, який спостерігає за всією історією. Перефразуйте вороже зауваження з точки зору потреби, яку воно виражає. Цей метод найбільше працює в міжкультурних та міжнародних справах, де та сама поведінка має дуже різні значення, а також у тривалих конфліктах, де початковий інцидент був витіснений історією конфлікту щодо нього.
Конфіденційність: що насправді захищено
Конфіденційність є причиною, чому сторони вільно висловлюються під час медіації, і вона слабша, ніж більшість людей вважає. У цивільному судочинстві Нідерландів не існує загального законодавчого професійного захисту для медіаторів, порівнянного з адвокатами, нотаріусами та лікарями. Процес захищає сама угода про медіацію: сторони та медіатор письмово зобов'язуються не розголошувати сказане або пред'явлене, не викликати медіатора як свідка та не використовувати документи, створені для медіації, у подальших провадженнях. Це зобов'язання є договором, і його варто підкріпити пунктом про штрафні санкції, оскільки збитки за порушення конфіденційності важко виміряти.
З цього випливають два практичні наслідки. Не додавайте до медіації нічого, цитування чого ви не могли б пережити, і чітко визначте, які документи охоплюються, оскільки документ, який існує незалежно від медіації, не стає привілейованим, якщо його передають під час медіації. Для транскордонних спорів у межах Європейського Союзу застосовується окреме імплементаційне законодавство до Європейської директиви про медіацію, яке забезпечує власний захист.
Від угоди до результату, який ви можете забезпечити
Медіація завершується, якщо вона успішна, укладенням угоди про врегулювання суперечок між сторонами згідно зі статтею 7:900 Цивільного кодексу: угодою, в якій сторони врегульовують те, що було невизначеним або спірним між ними, і зобов'язуються дотримуватися цієї угоди, навіть якщо вона відхиляється від того, що в іншому випадку дав би їм закон. Ця остання особливість є її силою та небезпекою, і саме тому складання документа заслуговує на таку ж увагу, як і медіація. Визначте, що є врегульованим, а що ні, чітко вкажіть остаточність та взаємне звільнення від боргів, а також вкажіть, що відбувається, якщо пропущено внесок. Наш путівник по vaststellingsovereenkomst і на що звернути увагу проходить через стандартні пункти.
Підписана угода сама по собі не є юридично обов'язковою. Щоб мати змогу виконати її без нового позову, вам потрібен виконавчий документ: або угода фіксується в нотаріальному акті, або, якщо провадження вже триває, вона реєструється судом, щоб сам запис міг бути виконаний. Цей крок легко організувати на даний момент, а відновлення після нього є дорогим. Слідкуйте також за строком позовної давності. Початок медіації сам по собі не зупиняє перебіг строку позовної давності в Нідерландах, тому, якщо позов близький до закінчення терміну позовної давності, ви можете перервати його письмово відповідно до статті 3:317 Цивільного кодексу до початку медіації. Для транскордонних європейських спорів імплементаційне законодавство зупиняє перебіг строку на час медіації, саме тому ця відмінність має значення.
Коли медіація — неправильний шлях
Медіація не є універсальним рішенням, і юрисконсульт, який рекомендує її в кожному випадку, не дуже додає. Вона погано працює, коли існує серйозний дисбаланс сил або інформації, який процес не може виправити, коли одна сторона потребує авторитетного рішення з принципового питання, яке регулюватиме майбутні справи, коли захід необхідно вжити терміново, і підійде лише провадження щодо тимчасового захисту, і коли минула поведінка робить малоймовірним виконання добровільної угоди. Вона також є невдалим засобом, коли сторона не може вільно врегулювати спору, наприклад, тому що страховик або наглядова рада мають право на це рішення.
У трудових справах медіація займає особливе місце як у звичайних трудових конфліктах, так і в тих випадках, коли лікар компанії виявляє трудовий спір, що стоїть за відсутністю на роботі через хворобу, і часто це шлях до переговорного виходу, а не судового; наші статті про медіація у трудових спорах і на ефективне використання медіації у трудових спорах заглиблюйтесь у це. У сімейних справах це близько до стандарту, а для батьків неповнолітніх дітей це створює план батьківства, який вимагає суд, як ми викладали в розлучення через медіацію.
Вибір медіатора та підготовка сесії
Спочатку перевірте реєстр: реєстрація свідчить про те, що медіатор відповідав вимогам щодо навчання та підпадає під дію кодексу поведінки та процедури розгляду скарг. Потім перевірте відповідність. Комерційна справа, в основі якої лежить суперечка щодо оцінки, потребує іншого медіатора, ніж конфлікт між акціонерами, які також є братами та сестрами. Запитайте безпосередньо, з яким із вищезазначених підходів працює медіатор і як він обробляє запит на оцінку, оскільки ви хочете отримати відповідь на це питання до сесії, а не під час неї.
Найбільше виграєш або втрачаєш саме під час підготовки. Визначте найкращий альтернативний варіант, якщо угоди не буде досягнуто, в конкретних термінах, включаючи реальну вартість судового розгляду та його тривалість. Вирішіть, хто буде присутній, і переконайтеся, що ця особа може фактично брати на себе зобов'язання сторони. Заздалегідь домовтеся про гонорари та їх розподіл, про конфіденційність та про присутність радників. Візьміть із собою важливі документи та будьте готові пояснити свої інтереси, а не повторювати свої позовні вимоги. Якщо ви маєте право на субсидовану правову допомогу, медіація із зареєстрованим медіатором може покриватися грантом на медіацію від Ради з питань правової допомоги.
Law & More виступає медіатором та радником під час медіації у комерційних, трудових та сімейних справах, нідерландською та англійською мовами. Якщо ви зважуєте медіацію проти судового розгляду, зверніться до нашого команда посередників in Eindhoven or Amsterdam тож вибір можна зробити на основі переваг вашого файлу, а не загальних очікувань.
